未經註冊而具有識別性的實質商標，如遭他人仿冒使用，是否有任何法律基礎得主張遏止該行為?

未經註冊而具有識別性的實質商標，如遭他人仿冒使用，是否有任何法律基礎得主張遏止該行為? 洪菁黛律師　（Stefany Hung)

按我國商標法第六十二條規定，對於所謂構成「商標之侵害」主要是以業經註冊之商標為主。對於未經註冊之商標，如遭他人仿冒並使用他人未經註冊而具有識別性的實質商標，應如何主張權利？


查，我國主要是以公平法第二十條第一項及第二十四條來規範此種仿冒、利用未經註冊而具有識別性的實質商標等不當之競爭行為。該法第二十條第一項第一款及第二款主要是以「普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標…，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆」為要件；而公平法第二十條第一項第三款則係以「未經註冊之外國著名商標」、「於同一商品或同類商品，使用相同或近似…。」為構成要件。


因此，侵害業經註冊於國內商標之行為，主要係以我國商標法第六十二條文為處罰之依據，而其構成要件所須之主觀犯意，係以「明知」為主(舉證之難度較高）。是以，如果您的商標未在國內註冊在案，惟已達「外國著名商標」或「社會普遍認知」等具識別性之程度，應得依公平法第二十條或第二十四條來主張請求停止並處罰此等不公平競爭之行為。易言之，如果您的商標無法依商標法第六十二條之規定主張權利，無論您的商標是否業經註冊，只要符合「普遍認知」 或「外國著名商標」等要件, 仍得依公平法第二十條第一項及第二十四條主張權利 (惟是否構成仿冒等利用行為, 仍由司法機關或公平交易委員會加以認定。）


日前智財局曾舉辦座談會，針對是否刪除公平法第二十條邀集學者及專家表示意見。 最後學者、專家做成結論，咸認公平法第20條規定應予保留，只是在要件上應作適度的調整，包括考慮是否應限於未註冊的著名商標以及同一或類似商品/服務，並刪除行政裁處及刑事責任的適用，只課予民事責任，並將會議結論轉達委員會，作為公平法修法參考。

主張維持公平法第二十條的主要理由(包括但不限於)
1.　公平法有截斷並彌補商標法規範不足之功能。 （參德國法_主張成果之保護）
2.　依公平法第二十條與商標法第六十二條之規定，二者法條構成要件有別，在適用上亦非不完全相同，所以二者雖有部分重疊，但保護上確無法互易取代的。
3.　對於商標法第六十二法條之構成要件,規範較為嚴苛，舉證較困難(例如以"明知"為主觀構成要件)。商標法對於業經註冊之商標，主要係以權利之概念加以保護；而我國公平法則係以較抽象之概念如「普遍認知」 或「外國著名商標」等為構成要件,交由司法或公平交易委員會依具體個案加以認定。
4. 又當事人對於訴之聲明如沒有把握時，可將商標法及公平法併列。倘若商標法無法適用，即可以公平法第20條作為第一層攔截網. 由此觀之, 公平法第20條自有存在的必要。


◎ 公告商標法修正草案與公平法刪除第20條協商會議紀錄http://www.tipo.gov.tw/ch/News_NewsContent.aspx?NewsID=4358


註：

商標法第六十二條

未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：
一、明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標
中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主
體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。
二、明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商
號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務
相關消費者混淆誤認者。


公平法

第二十條（仿冒表徵或外國著名商標）
事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為：
一、 以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號 或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他 顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該 項表徵之商品者。
二、 以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號 或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表 徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。
三、 於同一商品或同類商品，使用相同或近似於未經註 冊之外國著名商標，或販賣、運送、輸出或輸入使 用該項商標之商品者。
前項規定，於左列各款行為不適用之：
一、 以普通使用方法，使用商品本身習慣上所通用之名 稱，或交易上同類商品慣用之表徵，或販賣、運送 、輸出或輸入使用該名稱或表徵之商品者。
二、 以普通使用方法，使用交易上同種營業或服務慣用 名稱或其他表徵者。
三、 善意使用自己姓名之行為，或販賣、運送、輸出或 輸入使用該姓名之商品。
四、 對於前項第一款或第二款所列之表徵，在未為相關 事業或消費者所普遍認知前，善意為相同或類似使用，或其表徵之使用係自該善意使用人連同其營業一併繼受而使用，或販賣、運送、輸出或輸入使用 該表徵之商品者。
事業因他事業為前項第三款或第四款之行為，致其營業 、商品、設施或活動有受損害或混淆之虞者，得請求他 事業附加適當表徵。但對僅為運送商品者，不適用之。
第二十四條（其他欺罔或顯失公平行為）
除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易 秩序之欺罔或顯失公平之行為。

公平交易法法條 http://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=132&docid=167