Tessera專利侵權乙案, ITC終判台灣DRAM廠 勝訴!
(by 洪菁黛律師/Stefany Hung)
針對Tessera於2007年底,控訴我國宏碁及南科等DRAM製造、模組及銷售等廠商侵害其專利權乙案,美國國際貿易委員會(ITC)全委員會於美國時間12月29日，作出終判決定 ( Final Determination :認定我國南科等被告並未違反337 號條款,即被告等之產品並未侵害Tessera所擁有美國專利號碼5,663,106、 6,133,627 及5,679,977 等三個專利,因而並無任何進口或銷售禁制令因此被核發。
Tessera係於2007年12月7日對於A-DATA Technology Co.（威剛）,Acer Inc.（宏碁）,Acer America Corp.,Centon Electronics, Inc.,Elpida Memory, Inc.(爾必達),International Products Sourcing Group,Kingston Technology Co.（美國金士頓）,Nanya Technology Corporation（南科）,Peripheral Device and Product Systems, Inc.,Powerchip Semiconductor Corp.（力晶）,
ProMOS Technologies Inc.（茂德）,Ramaxel Technology Ltd.,SMART Modular Technologies（美國世邁）, Inc., TwinMOS Technologies Inc.（勤茂） 等14個廠商, 針對最小尺寸封裝晶片以及含有此晶片產品等相關專利技術(Certain Semiconductor Chips with Minimized Chip Package Size and Products Containing the Same)向ITC 提出被告產品違反337之而請求侵權之調查(相關爭議包括 :Small-format BGA semiconductor packages and products that include these packages. Certain DRAM memory chips, DRAM memory modules and computer systems incorporating such chips and modules等專利技術) .
我國廠商向來皆如俎上肉般在權利金談判過程中任由外國專利權人予取予求,此次廠商專利戰役的聯合反制所獲致之勝利戰果,對於向來處於弱勢之國內廠商,無疑是一劑振奮人心的強心針. 預料Tessera將對此項結果再上訴,此項戰役的終局結果精彩可期.
資料來源:
1. Tessera專利氣燄再挫 ITC終判勝訴 DRAM台廠紓壓 http://twnews.cnyes.com/Content/20091230/KAPZWJRP68IAM.shtml
2. ITC Issues Notice of Final Determination in Tessera's DRAM Action http://finance.yahoo.com/news/ITC-Issues-Notice-of-Final-bw-1138775931.html?x=0&.v=1
2009年12月31日 星期四
2009年12月22日 星期二
Christmas greeting from 律德國際科技法律事務所Leader International Tech Law Firm @ Taipei !
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Nearby IP Court @ Taipei ( Photos by Stefany Hung )
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New Year's greeting from Eagle-Lion International Foundation (ELIF)
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(music: Happy New Year by ABBA)
http://www.youtube.com/watch?v=EGUIT00w5Sg
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2009年12月17日 星期四
News: 專利法修正草案已於98年12月11日經行政院函請立法院審議
專利法修正草案總說明
專利法修正草案經提98年12月3日行政院第3173次院會通過，12月11日函請立法院審議
專利法（以下簡稱本法）自三十三年五月二十九日制定公布，並自三十八年一月一日施行，歷經八次修正，最後修正日期為九十二年二月六日。
隨著知識經濟崛起，無形智慧財產權已取代傳統資產，成為企業管理及國家發展之重要資源，故協助產業創新研發，提升國家整體競爭力，已成為政府當前之首要目標。近年來，政府鼓勵創新研發、對於推動落實智慧財產權保護格外重視，尤其是專利權，更是促進社會進步及產業競爭之首要利器，與科技發展及國家競爭力息息相關，亦為衡量國家現代化程度之重要指標。
為鼓勵產業創新研發，提升我國經濟實力及產業競爭力，並為推動六大新興產業中，與生物技術、綠色能源及精緻農業等至為攸關之國內重要產業發展，及提升專利審查品質之需要，兼以國內外產業競爭，因應全球化趨勢影響，具有國際性之專利制度，尚應與國際規範相調和。經持續觀察國際智慧財產權環境變遷，密切關注各國專利法修正動態，並配合科技高度發展，除研議各項專利修正議題，自九十五年起陸續召開十五場公聽會外，同時對於現行法之施行情形，亦廣納各界意見，積極檢討有無不足或尚須修正之處，經整合後，現行專利制度有再修正之必要，並自九十八年二月起再召開八場公聽會，聽取各界意見，爰擬具「專利法」修正草案。其修正要點如下：
一、明確界定創作之定位
創作為發明、新型及設計之上位概念，為避免創作係「新型」或「設計」之誤解，及解決現行法對於「創作」有廣、狹範圍不一之情況，爰將發明、新型與設計併列為創作之類型。（修正條文第一條）
二、變更新式樣專利名稱為「設計專利」
茲為符合產業界及國際間對於設計保護之通常概念，及明確表徵設計保護之標的，爰參考國際立法例，將現行「新式樣」一詞修正為「設計」。（修正條文第二條及第一百二十三條）
三、增訂發明、新型及設計之「實施」之定義
按「實施」包括「製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口」等行為，應屬「使用」之上位概念，為解決現行本法對於「使用」與「實施」之用詞不一，所產生解釋上之困擾，爰增訂實施之定義，並修正相關條文「實施」與「使用」之用語。（修正條文第二十二條、第五十八條、第八十九條、第一百二十四條及第一百三十八條）
四、修正優惠期之適用範圍並增訂其事由
將於事實發生後六個月內申請發明及新型專利之優惠期適用範圍，由現行僅及於新穎性，修正為包含新穎性及進步性（在設計專利者，為創作性），擴大優惠期之適用範圍；於得主張優惠期之事由，新增依己意於刊物發表者。（修正條文第二十二條及第一百二十四條）
五、將申請專利範圍及摘要獨立於說明書之外
配合國際立法趨勢，將現行說明書包含「申請專利範圍」及「摘要」，修正為獨立於說明書之外。（修正條文第二十三條及第二十五條）
六、開放動植物專利之申請
為促進國內生技產業之發展，開放動、植物為准予發明專利之標的。（修正條文第二十四條）
七、增訂說明書、申請專利範圍及圖式以外文本提出之相關配套規定
明定以外文本提出申請者，其外文本不得修正，並配套引進誤譯訂正制度之規定；授權訂定外文本外文種類之限定及其應載明事項之辦法。（修正條文第二十五條、第四十四條、第六十九條、第一百零八條、第一百十二條、第一百二十七條、第一百三十五條、第一百四十一條及第一百四十七條）
八、導入復權規範
為鼓勵創新、保護研發之成果，增訂申請人或專利權人如非因故意而未於申請時主張優先權、視為未主張或未依時繳納專利年費，致生失權之效果者，准其申請回復之機制。又回復專利權之效力，不及於原專利權消滅後至准予回復專利權公告前，以善意實施或已完成必須之準備者。（修正條文第條二十九條、第五十二條、第五十九條及第七十二條）
九、放寬申請分割時點之限制
採行發明專利核准後分割制度，增訂申請人於初審核准審定書送達後三十日內得提出分割申請之規定。（修正條文第三十四條）
十、完備審查中之修正制度
「補充、修正」之用語改為「修正」，刪除申請人主動提出修正之時間限制；為免延宕審查時程，增訂「最後通知」制度，申請人於專利專責機關為最後通知後，申請專利範圍之修正，僅得就特定事項為之；違反者專利專責機關得逕為審定。（修正條文第四十三條）
十一、修正有關醫藥品或農藥品之專利權期間延長相關規定
放寬申請醫藥品或農藥品之專利權期間延長之規定，刪除現行本法規定為取得許可證無法實施發明之期間須於公告後二年以上之限制；增訂專利權屆滿時尚未審定者，其專利權期間視為已延長；核准延長發明專利權期間之範圍，僅及於許可證所載之有效成分及用途所限定之範圍。（修正條文第五十三條、第五十四條及第五十六條）
十二、增訂並修正專利權效力不及之事項
增訂非出於商業目的之未公開行為、專利權人依第七十二條第二項規定回復專利權效力並經公告前，以善意實施或已完成必須之準備者、以取得藥事法所定藥物查驗登記許可或國外藥物上市許可為目的，而從事之研究、試驗及其必要行為，均為專利權效力不及之事項；復按權利耗盡原則究採國際耗盡或國內耗盡原則，本屬立法政策，無從由法院依事實認定，本次修正明確採行國際耗盡原則。（修正條文第五十九條及第六十條）
十三、明確界定專屬授權相關規定
明定授權得為專屬授權或非專屬授權、專屬授權之定義與專屬授權及非專屬授權之再授權規定。（修正條文第六十四條及第六十五條）
十四、修正舉發相關規定
廢除依職權審查之制度；修正得提起舉發之事由，並明定其舉發事由依核准審定時之規定，惟因分割、改請或更正超出申請時所揭露之範圍，或更正實質擴大或變更公告時之專利權範圍者，因該等事由均屬本質事項，核准審定時舉發事由雖未規定，仍得舉發；另就程序規定部分，增訂得就部分請求項提起舉發、舉發之審查得依職權審酌、合併審查、合併審定及舉發審定前得撤回等規定，並刪除依職權通知更正之規定。(修正條文第七十三條、第七十五條、第七十七條及第八十條至第八十四條)
十五、修正專利特許實施之規定
將「特許實施」名稱修正為「強制授權」，並修正其相關規定，包括申請事由、要件，並須於作成強制授權處分時，同時核定補償金。（修正條文第八十九條至第九十一條）
十六、增訂有關公共衛生議題之規定
配合世界貿易組織（WTO）為協助開發中國家及低度開發國家取得所需專利醫藥品，以解決其國內公共衛生危機，強制授權生產所需之醫藥品，並明定適用本機制申請強制授權之範圍。（修正條文第九十二條及第九十三條）
十七、修正專利侵權相關規定依據權利人民事救濟請求權之性質，明定損害賠償請求權及侵害排除防止請求權之規定；損害賠償之請求以侵權行為人主觀上有故意或過失為必要。增訂得以合理權利金作為損害賠償計算之方式，就權利人之損害設立法律上合理補償底限，並適度免除舉證責任之負擔。另為釐清專利標示規定之用意，刪除未附加標示者，不得請求損害賠償之規定。（修正條文第九十八條至第一百條）
十八、新型專利制度整體配套規劃修正
就同一人於同日以相同創作，分別提出發明及新型專利申請者，增訂於發明核准審定前通知擇一之規定，選擇發明者，其新型專利自始不存在，選擇新型者，其發明不予專利；增訂新型修正明顯超出申請時之範圍者，作為不予專利之事由；修正新型專利權人行使權利應盡之注意義務；新型專利更正採行形式審查制，但與舉發案合併審查時，採實質審查並合併審定。（修正條文第三十二條、第一百十四條、第一百十九條及第一百二十條）
十九、設計專利制度整體配套規劃修正
開放設計專利關於部分設計、電腦圖像（Icons）、使用者圖形介面（GUI）及成組物品之申請；新增衍生設計制度，並廢止聯合新式樣制度。（修正條文第一百二十三條、第一百二十九條及第一百三十一條）
二十、增訂過渡條款
本次修正重點包括開放動植物專利、新增得主張優惠期之事由、發明專利初審核准審定後得提出分割申請、新型專利單純更正申請採形式審查、修正舉發、更正及設計專利相關規定等事項，皆屬專利制度重大變革，爰增訂新舊法律過渡期間規定，以資適用。（修正條文第一百五十一條至第一百六十條）
二十一、明定本法施行日期由行政院定之
因本次修正為全案修正，實務作業程序亦須配合調整修正，另增訂多項專利制度重大變革事項，須有足夠時間準備及因應，更有必要使各界有充分瞭解及適應修正後之制度運作，爰明定本法施行日期，由行政院定之。（修正條文第一百六十二條）
（全文
源自智財局, 修正條文對照表請參照 http://www.tipo.gov.tw/ch/News_NewsContent.aspx?NewsID=4199）
專利法修正草案經提98年12月3日行政院第3173次院會通過，12月11日函請立法院審議
專利法（以下簡稱本法）自三十三年五月二十九日制定公布，並自三十八年一月一日施行，歷經八次修正，最後修正日期為九十二年二月六日。
隨著知識經濟崛起，無形智慧財產權已取代傳統資產，成為企業管理及國家發展之重要資源，故協助產業創新研發，提升國家整體競爭力，已成為政府當前之首要目標。近年來，政府鼓勵創新研發、對於推動落實智慧財產權保護格外重視，尤其是專利權，更是促進社會進步及產業競爭之首要利器，與科技發展及國家競爭力息息相關，亦為衡量國家現代化程度之重要指標。
為鼓勵產業創新研發，提升我國經濟實力及產業競爭力，並為推動六大新興產業中，與生物技術、綠色能源及精緻農業等至為攸關之國內重要產業發展，及提升專利審查品質之需要，兼以國內外產業競爭，因應全球化趨勢影響，具有國際性之專利制度，尚應與國際規範相調和。經持續觀察國際智慧財產權環境變遷，密切關注各國專利法修正動態，並配合科技高度發展，除研議各項專利修正議題，自九十五年起陸續召開十五場公聽會外，同時對於現行法之施行情形，亦廣納各界意見，積極檢討有無不足或尚須修正之處，經整合後，現行專利制度有再修正之必要，並自九十八年二月起再召開八場公聽會，聽取各界意見，爰擬具「專利法」修正草案。其修正要點如下：
一、明確界定創作之定位
創作為發明、新型及設計之上位概念，為避免創作係「新型」或「設計」之誤解，及解決現行法對於「創作」有廣、狹範圍不一之情況，爰將發明、新型與設計併列為創作之類型。（修正條文第一條）
二、變更新式樣專利名稱為「設計專利」
茲為符合產業界及國際間對於設計保護之通常概念，及明確表徵設計保護之標的，爰參考國際立法例，將現行「新式樣」一詞修正為「設計」。（修正條文第二條及第一百二十三條）
三、增訂發明、新型及設計之「實施」之定義
按「實施」包括「製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口」等行為，應屬「使用」之上位概念，為解決現行本法對於「使用」與「實施」之用詞不一，所產生解釋上之困擾，爰增訂實施之定義，並修正相關條文「實施」與「使用」之用語。（修正條文第二十二條、第五十八條、第八十九條、第一百二十四條及第一百三十八條）
四、修正優惠期之適用範圍並增訂其事由
將於事實發生後六個月內申請發明及新型專利之優惠期適用範圍，由現行僅及於新穎性，修正為包含新穎性及進步性（在設計專利者，為創作性），擴大優惠期之適用範圍；於得主張優惠期之事由，新增依己意於刊物發表者。（修正條文第二十二條及第一百二十四條）
五、將申請專利範圍及摘要獨立於說明書之外
配合國際立法趨勢，將現行說明書包含「申請專利範圍」及「摘要」，修正為獨立於說明書之外。（修正條文第二十三條及第二十五條）
六、開放動植物專利之申請
為促進國內生技產業之發展，開放動、植物為准予發明專利之標的。（修正條文第二十四條）
七、增訂說明書、申請專利範圍及圖式以外文本提出之相關配套規定
明定以外文本提出申請者，其外文本不得修正，並配套引進誤譯訂正制度之規定；授權訂定外文本外文種類之限定及其應載明事項之辦法。（修正條文第二十五條、第四十四條、第六十九條、第一百零八條、第一百十二條、第一百二十七條、第一百三十五條、第一百四十一條及第一百四十七條）
八、導入復權規範
為鼓勵創新、保護研發之成果，增訂申請人或專利權人如非因故意而未於申請時主張優先權、視為未主張或未依時繳納專利年費，致生失權之效果者，准其申請回復之機制。又回復專利權之效力，不及於原專利權消滅後至准予回復專利權公告前，以善意實施或已完成必須之準備者。（修正條文第條二十九條、第五十二條、第五十九條及第七十二條）
九、放寬申請分割時點之限制
採行發明專利核准後分割制度，增訂申請人於初審核准審定書送達後三十日內得提出分割申請之規定。（修正條文第三十四條）
十、完備審查中之修正制度
「補充、修正」之用語改為「修正」，刪除申請人主動提出修正之時間限制；為免延宕審查時程，增訂「最後通知」制度，申請人於專利專責機關為最後通知後，申請專利範圍之修正，僅得就特定事項為之；違反者專利專責機關得逕為審定。（修正條文第四十三條）
十一、修正有關醫藥品或農藥品之專利權期間延長相關規定
放寬申請醫藥品或農藥品之專利權期間延長之規定，刪除現行本法規定為取得許可證無法實施發明之期間須於公告後二年以上之限制；增訂專利權屆滿時尚未審定者，其專利權期間視為已延長；核准延長發明專利權期間之範圍，僅及於許可證所載之有效成分及用途所限定之範圍。（修正條文第五十三條、第五十四條及第五十六條）
十二、增訂並修正專利權效力不及之事項
增訂非出於商業目的之未公開行為、專利權人依第七十二條第二項規定回復專利權效力並經公告前，以善意實施或已完成必須之準備者、以取得藥事法所定藥物查驗登記許可或國外藥物上市許可為目的，而從事之研究、試驗及其必要行為，均為專利權效力不及之事項；復按權利耗盡原則究採國際耗盡或國內耗盡原則，本屬立法政策，無從由法院依事實認定，本次修正明確採行國際耗盡原則。（修正條文第五十九條及第六十條）
十三、明確界定專屬授權相關規定
明定授權得為專屬授權或非專屬授權、專屬授權之定義與專屬授權及非專屬授權之再授權規定。（修正條文第六十四條及第六十五條）
十四、修正舉發相關規定
廢除依職權審查之制度；修正得提起舉發之事由，並明定其舉發事由依核准審定時之規定，惟因分割、改請或更正超出申請時所揭露之範圍，或更正實質擴大或變更公告時之專利權範圍者，因該等事由均屬本質事項，核准審定時舉發事由雖未規定，仍得舉發；另就程序規定部分，增訂得就部分請求項提起舉發、舉發之審查得依職權審酌、合併審查、合併審定及舉發審定前得撤回等規定，並刪除依職權通知更正之規定。(修正條文第七十三條、第七十五條、第七十七條及第八十條至第八十四條)
十五、修正專利特許實施之規定
將「特許實施」名稱修正為「強制授權」，並修正其相關規定，包括申請事由、要件，並須於作成強制授權處分時，同時核定補償金。（修正條文第八十九條至第九十一條）
十六、增訂有關公共衛生議題之規定
配合世界貿易組織（WTO）為協助開發中國家及低度開發國家取得所需專利醫藥品，以解決其國內公共衛生危機，強制授權生產所需之醫藥品，並明定適用本機制申請強制授權之範圍。（修正條文第九十二條及第九十三條）
十七、修正專利侵權相關規定依據權利人民事救濟請求權之性質，明定損害賠償請求權及侵害排除防止請求權之規定；損害賠償之請求以侵權行為人主觀上有故意或過失為必要。增訂得以合理權利金作為損害賠償計算之方式，就權利人之損害設立法律上合理補償底限，並適度免除舉證責任之負擔。另為釐清專利標示規定之用意，刪除未附加標示者，不得請求損害賠償之規定。（修正條文第九十八條至第一百條）
十八、新型專利制度整體配套規劃修正
就同一人於同日以相同創作，分別提出發明及新型專利申請者，增訂於發明核准審定前通知擇一之規定，選擇發明者，其新型專利自始不存在，選擇新型者，其發明不予專利；增訂新型修正明顯超出申請時之範圍者，作為不予專利之事由；修正新型專利權人行使權利應盡之注意義務；新型專利更正採行形式審查制，但與舉發案合併審查時，採實質審查並合併審定。（修正條文第三十二條、第一百十四條、第一百十九條及第一百二十條）
十九、設計專利制度整體配套規劃修正
開放設計專利關於部分設計、電腦圖像（Icons）、使用者圖形介面（GUI）及成組物品之申請；新增衍生設計制度，並廢止聯合新式樣制度。（修正條文第一百二十三條、第一百二十九條及第一百三十一條）
二十、增訂過渡條款
本次修正重點包括開放動植物專利、新增得主張優惠期之事由、發明專利初審核准審定後得提出分割申請、新型專利單純更正申請採形式審查、修正舉發、更正及設計專利相關規定等事項，皆屬專利制度重大變革，爰增訂新舊法律過渡期間規定，以資適用。（修正條文第一百五十一條至第一百六十條）
二十一、明定本法施行日期由行政院定之
因本次修正為全案修正，實務作業程序亦須配合調整修正，另增訂多項專利制度重大變革事項，須有足夠時間準備及因應，更有必要使各界有充分瞭解及適應修正後之制度運作，爰明定本法施行日期，由行政院定之。（修正條文第一百六十二條）
（全文
源自智財局, 修正條文對照表請參照 http://www.tipo.gov.tw/ch/News_NewsContent.aspx?NewsID=4199）
2009年12月16日 星期三
News: 智財局擬修法,將動態及氣味納入商標權保護客體
News: 智財局擬修法,將動態及氣味納入商標權保護客體
by洪菁黛律師 (Stefany Hung)
智財局擬對商標法進行大翻修，修改重點將開放採納動態與氣味產品，納入保護客體. 智財官員表示，經濟部下周將召開內部會議審議，最慢明年1月底前可以報請行政院審議。
本次修法擬放寬保護客體，而使任何足以識別商品或服務來源之標識皆能成為保護之客體, 是以,倘此次修正通過,未來動態圖示或有氣味的商品，均得申請商標註冊. (目前在歐美有以氣味如青草味及花香, 順利取得商標註冊之前例; 又我國華碩電腦( ASUSTek) 日前所研發之香水筆電,如能將此創意納入智財權保護之範圍,更能廠商提高創意研發之意願）.
但須注意的是該擬申請註冊之商標,必須能以圖文之方式表示,且須以清楚、明確、完整、客觀、持久及易於理解方式呈現，使人了解其所欲請求保護之標的與權利範圍. 但如何達到使消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別, 廠商恐怕必須費心舉證.
(資料來源）
1. 商標法翻修 納入動態與氣味 2009-12-16 工商時報 【潘羿菁／台北報導】
http://news.chinatimes.com/CMoney/News/News-Page-content/0,4993,11050701+122009121600240,00.html
2.智財局網站：http://www.tipo.gov.tw/ch/AllInOne_Show.aspx?guid=78ecbd9e-e453-42fb-bdd6-0b9f66dca36a&lang=zh-tw&path=837
二、 擴大商標法保護之客體：
商標之功能在於表彰商品或服務之來源並藉以與他人之企業相區別，是以只要足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，即可稱之為商標而成為商標法保護的客體。然而，商標法保護之客體涉及國內產業發展情形及審查上相關配套措施，因此TRIPS協定第十五條規定，任何足以區別不同企業商品或服務之任何標識或任何標識之組合，應足以構成商標，但會員得規定，以視覺上可感知者作為註冊之要件。新加坡商標法條約亦不強求各會員國對所有可能受保護之客體均給予保護，僅規範倘各會員國有提供保護時，應遵守之程序準則。而我國依現行商標法第五條規定之內容可知，其保護之客體僅限於由文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成的商標，係採封閉列舉式的規定。自現行商標法開放單一顏色、聲音及立體形狀之申請註冊以來，經過這兩年多來累積的審查經驗及國人對審查尺度的稱許，本局認為進一步放寬保護客體除可再度促進產業提昇，本局審查能力亦應足以勝任，故擬開放到任何足以識別商品或服務來源之標識皆能成為保護之客體。再者，第十七條第二項規定，商標應以視覺可感知之圖樣表示之。商標法施行細則第十二條並規定所謂視覺可感知之圖樣，是指具有普通知識經驗之消費者，藉由視覺可以認識以文字、圖形、記號、顏色或其聯合式所表達之商標。惟依第五條第一項的規定，法定的商標類型亦包括無法藉由視覺可感知之聲音商標，故有必要一併修正第十七條第二項之規定。因此，修正草案擬修正第五條第一項封閉列舉式的規定並將第十七條第二項規定刪除，同時為便於公告周知並清楚界定商標保護標的範圍，增加商標須能以「圖文表示」的要件，而將第五條第一項修正為：「本法所稱之商標係指任何能以圖文表示且足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，以明示商標之意義。至於「圖文表示」的意義，應係指申請人申請註冊之商標圖樣應以清楚、明確、客觀、易使人瞭解之圖文方式呈現，使人了解其所欲請求保護之標的與權利範圍。該項定義將於商標法施行細則定之。
3.First Trademark for Aroma / The New York Times
http://www.nytimes.com/1990/12/04/business/first-trademark-for-aroma.html
by洪菁黛律師 (Stefany Hung)
智財局擬對商標法進行大翻修，修改重點將開放採納動態與氣味產品，納入保護客體. 智財官員表示，經濟部下周將召開內部會議審議，最慢明年1月底前可以報請行政院審議。
本次修法擬放寬保護客體，而使任何足以識別商品或服務來源之標識皆能成為保護之客體, 是以,倘此次修正通過,未來動態圖示或有氣味的商品，均得申請商標註冊. (目前在歐美有以氣味如青草味及花香, 順利取得商標註冊之前例; 又我國華碩電腦( ASUSTek) 日前所研發之香水筆電,如能將此創意納入智財權保護之範圍,更能廠商提高創意研發之意願）.
但須注意的是該擬申請註冊之商標,必須能以圖文之方式表示,且須以清楚、明確、完整、客觀、持久及易於理解方式呈現，使人了解其所欲請求保護之標的與權利範圍. 但如何達到使消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別, 廠商恐怕必須費心舉證.
(資料來源）
1. 商標法翻修 納入動態與氣味 2009-12-16 工商時報 【潘羿菁／台北報導】
http://news.chinatimes.com/CMoney/News/News-Page-content/0,4993,11050701+122009121600240,00.html
2.智財局網站：http://www.tipo.gov.tw/ch/AllInOne_Show.aspx?guid=78ecbd9e-e453-42fb-bdd6-0b9f66dca36a&lang=zh-tw&path=837
二、 擴大商標法保護之客體：
商標之功能在於表彰商品或服務之來源並藉以與他人之企業相區別，是以只要足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，即可稱之為商標而成為商標法保護的客體。然而，商標法保護之客體涉及國內產業發展情形及審查上相關配套措施，因此TRIPS協定第十五條規定，任何足以區別不同企業商品或服務之任何標識或任何標識之組合，應足以構成商標，但會員得規定，以視覺上可感知者作為註冊之要件。新加坡商標法條約亦不強求各會員國對所有可能受保護之客體均給予保護，僅規範倘各會員國有提供保護時，應遵守之程序準則。而我國依現行商標法第五條規定之內容可知，其保護之客體僅限於由文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成的商標，係採封閉列舉式的規定。自現行商標法開放單一顏色、聲音及立體形狀之申請註冊以來，經過這兩年多來累積的審查經驗及國人對審查尺度的稱許，本局認為進一步放寬保護客體除可再度促進產業提昇，本局審查能力亦應足以勝任，故擬開放到任何足以識別商品或服務來源之標識皆能成為保護之客體。再者，第十七條第二項規定，商標應以視覺可感知之圖樣表示之。商標法施行細則第十二條並規定所謂視覺可感知之圖樣，是指具有普通知識經驗之消費者，藉由視覺可以認識以文字、圖形、記號、顏色或其聯合式所表達之商標。惟依第五條第一項的規定，法定的商標類型亦包括無法藉由視覺可感知之聲音商標，故有必要一併修正第十七條第二項之規定。因此，修正草案擬修正第五條第一項封閉列舉式的規定並將第十七條第二項規定刪除，同時為便於公告周知並清楚界定商標保護標的範圍，增加商標須能以「圖文表示」的要件，而將第五條第一項修正為：「本法所稱之商標係指任何能以圖文表示且足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，以明示商標之意義。至於「圖文表示」的意義，應係指申請人申請註冊之商標圖樣應以清楚、明確、客觀、易使人瞭解之圖文方式呈現，使人了解其所欲請求保護之標的與權利範圍。該項定義將於商標法施行細則定之。
3.First Trademark for Aroma / The New York Times
http://www.nytimes.com/1990/12/04/business/first-trademark-for-aroma.html
2009年12月15日 星期二
淺論:智財融通計畫策略規劃＿研討會議
淺論智財融通計畫策略規劃-研討會議 (By 洪菁黛律師/Stefany Hung)
今日經濟日報第十五版 （2009.12.15),有一則針對智財融通計劃策略規劃的研討會議之紀錄報導, 該會議係由中小企業處主辦, 並邀請產官學者共同獻策. 此是為明年度<促進中小企業智慧財產融資計畫>建立銀行與中小企業間溝通平台之努力的具體展現. 當然本計畫最大的目的,是期以建立對於企業智財融資服務制度, 並減少中小企業與金融機構間,關於資訊不對稱等問題, 藉以提高中小企業之融資能力.
與會之成員,於會中除敘及政府之政策應明確外,並強調該計劃之推動,應有完整之配套措施(如登記制度）;另對於智財融資之對象應聚焦(如透過分級篩選,並強調資訊之公開,而使業界能了解智財權之內容;並有強調應提供諮詢及投創,培訓輔導,協助廠商確定其營業模式);會中對於分散風險,及 業界應訂立標準之作業流程, 以利銀行規劃放款; 智慧產權應規範明確; 並對於重視人才之培育及提高控管層級,且應於融資前做企業體檢等各節,均有有所著墨.
個人淺見,政府或金融機構除應評估中小企業之資金需求究為研發前,或是研發取得智財權後等各節外, 如果政府能更進一步有系統及有計劃地提供廠商對於智財商品化之協助, 如同韓國政府當初對於三星及電影事業作有計劃的協助及輔導, 此對於國內研發實力之提升,有莫大之幫助. 當然亦能提高國人願意研發之誘因.
此參,日前(2009.11)我國赴德國參展,並榮獲德國紐倫堡國際發明展之團體組冠軍等情,政府如能提供這些個人或中小企業除了融資以外之發明商品化的輔助, 實能提升台灣於國際間之研發競爭力.
另外, 國內業界之研發人員,其實並不了解其所研發之工作物,究竟是否能產出有效之專利, 這個部分仍有賴專業人士加以輔導,並協助其權利之產出,登記及商品化等事宜.
當然, 金融鑑價人對於專利或智財權之產出流程及價值,如有一定及客觀之理解及認知,銀行更能有效控管放款風險. 本人認為, 政府願意跨出一步協助中小企業進行智財融資事宜, 並加強金融機構與中小企業間關於技術,資訊及資金與管理等項之溝通.實值得嘉許. 但須特別注意的是, 如何將國內有限的金融資源, 作有效之分配, 始能使此政策之良善美意發揮最大的功能及價值.
今日經濟日報第十五版 （2009.12.15),有一則針對智財融通計劃策略規劃的研討會議之紀錄報導, 該會議係由中小企業處主辦, 並邀請產官學者共同獻策. 此是為明年度<促進中小企業智慧財產融資計畫>建立銀行與中小企業間溝通平台之努力的具體展現. 當然本計畫最大的目的,是期以建立對於企業智財融資服務制度, 並減少中小企業與金融機構間,關於資訊不對稱等問題, 藉以提高中小企業之融資能力.
與會之成員,於會中除敘及政府之政策應明確外,並強調該計劃之推動,應有完整之配套措施(如登記制度）;另對於智財融資之對象應聚焦(如透過分級篩選,並強調資訊之公開,而使業界能了解智財權之內容;並有強調應提供諮詢及投創,培訓輔導,協助廠商確定其營業模式);會中對於分散風險,及 業界應訂立標準之作業流程, 以利銀行規劃放款; 智慧產權應規範明確; 並對於重視人才之培育及提高控管層級,且應於融資前做企業體檢等各節,均有有所著墨.
個人淺見,政府或金融機構除應評估中小企業之資金需求究為研發前,或是研發取得智財權後等各節外, 如果政府能更進一步有系統及有計劃地提供廠商對於智財商品化之協助, 如同韓國政府當初對於三星及電影事業作有計劃的協助及輔導, 此對於國內研發實力之提升,有莫大之幫助. 當然亦能提高國人願意研發之誘因.
此參,日前(2009.11)我國赴德國參展,並榮獲德國紐倫堡國際發明展之團體組冠軍等情,政府如能提供這些個人或中小企業除了融資以外之發明商品化的輔助, 實能提升台灣於國際間之研發競爭力.
另外, 國內業界之研發人員,其實並不了解其所研發之工作物,究竟是否能產出有效之專利, 這個部分仍有賴專業人士加以輔導,並協助其權利之產出,登記及商品化等事宜.
當然, 金融鑑價人對於專利或智財權之產出流程及價值,如有一定及客觀之理解及認知,銀行更能有效控管放款風險. 本人認為, 政府願意跨出一步協助中小企業進行智財融資事宜, 並加強金融機構與中小企業間關於技術,資訊及資金與管理等項之溝通.實值得嘉許. 但須特別注意的是, 如何將國內有限的金融資源, 作有效之分配, 始能使此政策之良善美意發揮最大的功能及價值.
2009年12月12日 星期六
2009年12月11日 星期五
News : 兩岸智財爭議之建議處理機制
News : 兩岸智財爭議之建議處理機制
兩岸ECFA簽署在即，有鑑於目前大陸山寨風盛行，以及台商在大陸，每六天即有一宗智財紛爭發生等嚴重情形，中華徵信所特別針對兩岸間之智財糾葛等議題，舉辦一場座談會。會中，各學者專家對於【兩岸爭議處理機制】、【專利優先權】、【營業密秘】等相關議題進行討論，並提出頗具建設性之意見，其中包括:
1. 設立類似【香港設置保護知慧產權協調中心】等專責機構，以處理台商的智財權問題。
2. 兩岸得共同建構一套「高速審查機制」，讓智慧財產權的保障能更有效地獲得保障。
3. 設立一個類似美國ITC的機構，專門處理相關貿易事務。以解決大陸司法判決長期以來對於被侵權人之權利，嚴重保護不足之問題。
4. 仿效WTO下建立爭端解決機制:以「兩岸專利優先權」概念，摒棄主權爭議, 並跳脫「國際專利優先權」的思維，以解決兩岸間關於專利權認定的問題。
5. 並認為應從設立多元溝通平台，並建議立以兩岸利益為主軸的智財權交易買賣機制等多管齊下，以有效解決目前台商在大陸所面臨之智財糾紛。
【註】:
1. 兩岸智財糾紛 有解 【經濟日報╱記者伊娃兒‧撒布／台北報導】 http://udn.com/NEWS/FINANCE/FIN10/5301879.shtml
2. 《經濟》ECFA智財權協商，台灣不宜讓步【中時電子】http://money.chinatimes.com/newmoney/realtime/newscontent.aspx?NewsSN=981211001047
3. 中華徵信所並提出七點建議提供政府作為ECFA簽署智財權協商的參考：
1). ECFA的兩岸智財權協商，台灣應爭取更佳的保護條件，最低限度須比照大陸與其他國家依循WTO架構方式處理。
2).兩岸行政機構名稱要透過協商機制建立。
3).兩岸應設立處理經貿爭端的常設機構。
4). 設立一套兩岸利益為主軸的智財權交易機制，使兩岸的智財權除能互補不足之外，兩岸企業也能共同合作發展。
5).政府應重視個案的處置，勿因個案避而不談，如何協助個案解決，政府應有因應對策。
6).智財權相關事務應建構共同智財平台。
7).兩岸專利優先權的互相承認，跳脫出以國家為限制的優先權承認規則。
兩岸ECFA簽署在即，有鑑於目前大陸山寨風盛行，以及台商在大陸，每六天即有一宗智財紛爭發生等嚴重情形，中華徵信所特別針對兩岸間之智財糾葛等議題，舉辦一場座談會。會中，各學者專家對於【兩岸爭議處理機制】、【專利優先權】、【營業密秘】等相關議題進行討論，並提出頗具建設性之意見，其中包括:
1. 設立類似【香港設置保護知慧產權協調中心】等專責機構，以處理台商的智財權問題。
2. 兩岸得共同建構一套「高速審查機制」，讓智慧財產權的保障能更有效地獲得保障。
3. 設立一個類似美國ITC的機構，專門處理相關貿易事務。以解決大陸司法判決長期以來對於被侵權人之權利，嚴重保護不足之問題。
4. 仿效WTO下建立爭端解決機制:以「兩岸專利優先權」概念，摒棄主權爭議, 並跳脫「國際專利優先權」的思維，以解決兩岸間關於專利權認定的問題。
5. 並認為應從設立多元溝通平台，並建議立以兩岸利益為主軸的智財權交易買賣機制等多管齊下，以有效解決目前台商在大陸所面臨之智財糾紛。
【註】:
1. 兩岸智財糾紛 有解 【經濟日報╱記者伊娃兒‧撒布／台北報導】 http://udn.com/NEWS/FINANCE/FIN10/5301879.shtml
2. 《經濟》ECFA智財權協商，台灣不宜讓步【中時電子】http://money.chinatimes.com/newmoney/realtime/newscontent.aspx?NewsSN=981211001047
3. 中華徵信所並提出七點建議提供政府作為ECFA簽署智財權協商的參考：
1). ECFA的兩岸智財權協商，台灣應爭取更佳的保護條件，最低限度須比照大陸與其他國家依循WTO架構方式處理。
2).兩岸行政機構名稱要透過協商機制建立。
3).兩岸應設立處理經貿爭端的常設機構。
4). 設立一套兩岸利益為主軸的智財權交易機制，使兩岸的智財權除能互補不足之外，兩岸企業也能共同合作發展。
5).政府應重視個案的處置，勿因個案避而不談，如何協助個案解決，政府應有因應對策。
6).智財權相關事務應建構共同智財平台。
7).兩岸專利優先權的互相承認，跳脫出以國家為限制的優先權承認規則。
2009年12月10日 星期四
News : 專利規費收費調整，預定自99年1月1日起施行 ！
預告修正「專利規費收費準則」部分條文，預定自99年1月1日起施行！
I. 本次部分修正重點：
(一) 發明專利申請案部分：將 申請專利範圍之基本請求項數設定為10項, 超過基本項數部分,採逐項收費。
(二）專利年費部分：發明專利自第7年起 ; 新型及新式樣等專利,自第4年起, 則採逐年減收。
--------------------------
II. 重點擇要如下：
# 本次專利規費調整，修正重點說明如下：
(一)發明專利申請案應依申請專利範圍之請求項數逐項收費部分：修正實體審查申請費之規費收取方式，將申請專利範圍之基本請求項數設定為10項，請求項數於10項以內者均收取基本費新臺幣（以下同）7,000元，超出前述10項之基本項數者，每項收取800元。
(二)專利年費部分：
1、發明部分，第7年至第9年每年減收1,000元；第10年以上每年減收2,000元。
2、新型部分，第4年至第9年每年減收1,000元，第10年以上參照第7年之金額，減收新臺幣10,000元。
3、新式樣部分，第4年至第6年每年減收1,500元，第7年以上每年減收4,000元，第10年以上參照第7年之金額，減收新臺幣13,000元。
# 對公告內容有任何意見或修正建議者，得於本公告刊登公報之日起7日內陳述意見或洽詢.
----------------------------
III. 中華民國智慧財產局網站：
http://www.tipo.gov.tw/ch/News_NewsContent.aspx?NewsID=4192
# 本次修正依據：專利法第八十條第三項、第一百零八條準用第八十條第三項、第一百二十九條第一項準用第八十條第三項。三、「專利規費收費準則」部分條文修正草案如附件。本案另載於本部智慧財產局全球資訊網站（網址：http://www.tipo.gov.tw/），「公告資訊/佈告欄」網頁。
2009年12月3日 星期四
您知道如何處理您的網上數位資產嗎? (二)
您知道如何處理您的網上數位資產嗎? (二) by 洪菁黛律師
【遺產規劃將其觸角從<傳統資產>延伸至<虛擬資產>】
當然，如果您擬依自由意志處理網路資訊及資產，您可依傳統的財產管理方法，將網路帳號、密碼及資產列表存放保管於銀行保險箱中；亦可依網路專家建議，將各種網路帳號密碼預先列入遺囑中，載明是否同意將密碼或帳號交付親友或者是選擇關閉帳號，以及您希望如何處理網誌與部落格等細節，同時交由律師或公證人公證及負責管理等。
目前美國出現了一種網路代為管理各種帳戶密碼的「身後事」的服務，諸如Legacy Locker、AssetLock以及DeadMan's Switch。使用者可以得各種密碼及高度機密性的文件檔案存放於此，並交由該機構託管。一旦向律師、家人證實確定使用者已經過世，Legacy Locker就會將這些資料交給使用者生前指定的「受益人」。
目前台灣似尚無託管網路帳號及密碼之機構或組織, 但預立於遺囑中或交由律師或公證人公證管理，均不失為可行之方法。
【未來勢將面臨虛擬資產之鑑價、管理與繼承分配等議題】
目前依台灣繼承編之規定,遺產包括動產及不動產.但這種虛擬、無形資產究竟如何鑑價，及分配其應繼分恐怕是一個較大的問題。蓋此種虛擬資產，除線上遊戲得依<真實貨幣>與<虛擬貨幣>間之兌換比例，核定其價值外，其他諸如使用者的照片、文章、聲音, 音樂、藝術、動漫、影像、檔案、資料、應用程式、編輯物等創作物，總稱為Digital Collection ，不若一般專利、商標、著作權等得依權利金之數額等較明確之標準加以核價；以照片為例，私人照片對某些人具特別意義，但對其他人可能毫無價值。
又以目前十分流行的<微網誌>或<部落格>，特別是能展現個人風格、特質及智慧結晶的數位集合物，究竟如何鑑價，亦非無疑？又倘若數人共同合作撰寫一個(不論是營利或非營利之) 部落格，其中一人死亡，該人之應有部分如何計算？又是否該，或如何分配該共有物之價值於繼承人間？猶以目前跨國界的網路合作如此盛行之際，數位資產之登記或管理等問題，恐怕是越來越依賴數位生活的網路公民勢將面臨的問題，不得不審慎處理之。
【參考資料】
1. 網路帳號 列入遺產分配 http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/091201/78/1w008.html / 自由時報 編譯羅彥傑
2. 網路帳號也有「身後事」 代管行業漸熱門 / 中央社記者顏伶如 http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/091201/5/1w09d.html
3. The Digital Afterlife and Morning-After Messaging /By JENNA WORTHAM/ THE NEW YORK TIMES http://gadgetwise.blogs.nytimes.com/2009/10/19/dealing-with-the-digital-afterlife-and-morning-after-messaging/?pagemode=print
2009年12月1日 星期二
您知道如何處理您的網上數位資產嗎? (一)
您知道如何處理您的網上數位資產嗎? (一) by 洪菁黛律師
【民眾的生活與各類網路活動愈來愈密切結合】
隨著社群網站(微網誌 Facebook,Twitter,Plurk),linked-in,Digg,Academy, 網路銀行,MSN, Messenger, Goole Wave等即時通訊及網路遊戲在台灣及中國大陸的盛行, 民眾的生活與各類網路活動密切結合越來越息息相關，網民們彼此間的關係更是日趨複雜、深化而頻繁。
【管理網路帳號、密碼及資產的議題的急迫性及重要性】
以下這些案例，說明管理您的網路帳號、密碼及資產的議題，在這個互動密且切的網路群聚世代中，誠有其急迫性及重要性。
一位小公司的老闆在中風期間，因無法閱讀郵件，而代管其郵件帳號之網路服務業者，因基於保護隱私權的考量，拒絕提供其家屬他的網路帳號及密碼，使該公司損失美金約兩佰萬元之生意。
美國法院在亡故美國士兵艾茲沃斯（Justin Ellsworth）乙案中，裁定雅虎應將其電子郵箱內的書信交付予艾茲沃斯的父親。雅虎在避免透露使用者密碼的隱私權原則之下，最後把艾茲沃斯所有電郵內容製作成光碟、傳統印刷兩種版本，交給了艾茲沃斯的父親。
又一對在網路結識的愛侶，在某個交友網站中，共同出資購得一個渡假小島，並約定共同擁有該小島之虛擬資產。嗣後，男方因故死亡，該網站即關閉該帳號，並拒絕該女進入該帳戶。女方投資付之一炬，此更突顯網路帳號、密碼及虛擬資產之管理的重要性。
試想，有一天您忽然失去行為能力或者撒手人寰，您想如何處理儲存伺服器上的資訊及資產呢? 全部刪除 ? 保留? 揭露? 分配？ 如果生命的結束是一個意外，您認為您的網路服務業者應該如何處理這些資訊呢?
【不同的網路業者有不同的處理方法】
目前，不同的網路業者有不同的處理方法，例如，某些電子郵箱服務業者同意在收到家屬提供帳戶使用者的死亡證明書後，把使用者生前登入密碼告知家屬。但有些照片網站如Flickr在隱私權的考量下，則拒絕將已故的使用者密碼提供給家屬。當然，也有像Facebook這樣的網站，同意在亡故者家屬提出要求下，得將使用者的帳戶做為紀念網頁，提供親友追思悼念。
2009年11月29日 星期日
廠商參展Trade show 時之法律應注意事項(授權)
您的 " 商品參展 Legal Guideline"
by 洪菁黛（Stefany Hung)律師
by 洪菁黛（Stefany Hung)律師
I.參展前：
1.請您準備參展商品的Checklist.
1）列出各類參展商品之名稱.
2) 列出各商品應取得之授權.
2.完成必要之授權,並取得授權證明文件.（合約或付款證明之正本）.
3.請您於參展時攜帶必要之證明文件.
4.如權利人至現場取締侵權時,遇有爭議時,建議委請律師到場協助.
5.如您擬於國外參展,請先聯絡並委請當地具有相當搜索,扣押執行程序及智慧財產權背景及經驗之律師,就可能發生之侵權爭議,提供法律方面之協助或諮詢.
II.參展中：
1.您對於商品是否應取得授權認為猶有爭議,而您仍希望參展時,建議您對於有爭議之產品,無須列出詳細之產品specifications,或過度強調產品之規格,甚至(或僅量)勿將該爭議之產品放置於會場.
2.如遇有人行動鬼祟,或過度詢問商品之specifications時,或現場對於商品進行拍照等行為,建議您請他留下聯絡電話.請您提高警覺,對於所有關於商品（授權事項）之詢問,勿需提供太過詳細之回覆.
3.建議現場應備有一位較高階之主管人員,如生爭議,得隨時應變,並進行公司內部法務部門之通報及外部律師之聯繫.
III.如對方對於爭議之商品,攜警入內進行搜索及扣押時.
1. 建議您向司法機關出示付款或授權證明.（請您委請律師到場,並於諮詢律師後,決定是否提供及如何提供）
2. 建議您於律師到場前,不要回答太多問題,僅須說明關於授權事項,業務人員並不了解,此部分係由公司法務部門進行處理.
3. 準備擔保金以解除扣押,關於此節,請您先向當地律師詢問當地法令之規定及程序,及擔保金之多寡.
4. 如您認為商品是否應取得授權,猶有爭議,建議您得委請律師事前準備可能面臨法律程序之必要申請文件.
如您想知道如何建立產品授權的checklist,及如何從產品自roadmap,研發,設計製造,產品會議,及產品launch等 流程中,進行並建立完備之授權控管機制. 請洽本事務所律師.
2009 台北資訊展_您的參展商品是否已完成必要之授權程序?
<科技始終來自於人性>
(By洪菁黛/Stefany Hung)
(By洪菁黛/Stefany Hung)
2009年的資訊展,在台北世貿中心熱鬧開展,展覽期間自11月28日至12月6日止.見台北世貿中心網頁.http://www.twtc.com.tw/index.asp.tw/index.asp.tw/index.asp.tw/index.asp .
筆者與於此,謹提醒各參展業者應注意參展商品如有取得各項授權之必要, 應完備其授權之程序. 以免權利人藉參展之機會, 取締侵權商品.
< 人性化的科技商品設計>
今年十一月的資訊展 ,強調輕鬆上網及智慧生活的特色,主要是將台灣具嶄新精進的3C軟,硬體等產品研發製造能力,與國內高度成熟的網路及作業平台環境, 做了有趣,豐富多樣及人性化的結合與應用, 使科技及民眾的生活能緊密地連結,並因而展現出科技產品對於人們的日常生活,能做更instant, smart & stylish,且兼具人性化,便利性,教育性,及娛樂性等多面向的靈活運用.
參展商品中包括未來餐廳，未來書城，未來服飾，各類觸控式商品，導航手機,電腦，相機，遊戲機，個人專屬網路品牌的行銷經營, 網路與語言教學，資訊１０１,以及各類手機,小筆電等,與電信業者作各類商品及服務之聯合促銷活動等 , 以達成政府所規劃 <行動上網>及<優質城市生活> 之具體目標.
<時尚筆電
強調個性化手機>
<未來書城
<未來餐廳>
2009年10月1日 星期四
創意發想 (一) _隨機聯想法
如果想銷售蛋糕.您可以這麼作...
（by洪菁黛律師.讀後心得,僅供參考）
I. 燈泡A : 您待解決的問題
燈泡B : 找一個隨機詞 ( 創意催化劑)
燈泡C : 以隨機詞為靈感想出一個新點子
II. 就燈泡A言: 請列出蛋糕的特色, 例如看到蛋糕你會想到什麼?
1. 香醇濃甜
2. 滑潤鬆軟
3. 慕絲起司
4. 情人、愛(親) 情關係
5. 生日
6. 蠟燭
7. 年齡
8. 減肥
9. 口味(巧克力、草莓)
燈泡B : 找一個隨機詞 ( 創意催化劑) 隨便找一本書，隨便翻一頁，找一個詞（最好是完全不相關的書）。把這個隨機詞列出至少30個不同之特色及利益點。
舉例：隨機詞是「繞彎」
1. 圓圈
2. 曲線
3. 非直線
4. 沿途風景
5. 費時
6. 遊戲
7. 藝術品
8. 迴文針
9. 河岸
10. 電影
11. 音樂
12. 數學題目
13. 說話方式
14. 唱歌方法
15. 考駕照
16. 戀愛
17. 人際關係
18. 鬼打牆
19. 失戀
20. 月亮
21. 地球
22. 情感…..23.24……30
燈泡C : 以隨機詞（燈泡A）與擬解決的問題 (燈泡B)，作系統化的思考連結。請記得「思考連結」與「方案評估」應加以區隔。
此階段是屬於「思考連結」，應先就每個特色至少作三個連結，如此一來你可經由發想獲得許多創意。「大創意」，是指該創意是可以延伸發展，並得執行的方案。當您獲得大創意後，應就命名、口味、定位、目標客戶群、價位、包裝、市場、通路、行銷、廣告、運送、成本等項作利益及策略分析。「思考連結」可以天馬行空；但「方案評估」則必須考慮利益、成本的執行面等現實問題。
III.綜前述,「大創意」例如以上A1+A2+A3+A4+A9+B2+B10+B11+B16+B18+B20+B22等項＝ 熱情、誘惑、醉人、濃烈、吸引力..
你可以將您的產品包裝成：例如：巧克力口味是濃烈、香檳口味是醉人、草梅、櫻桃口味(紅色)是熱情、香竽口味(紫色) 是誘惑、橙橘口味是香醇、奇異果口味是初戀的滋味、綜合口味紅、橙、紫、藍是吸引力、伏特加口味是烈火情人…等。
當您獲得到以上大創意後，請繼續作價位、包裝、市場、通路、行銷、廣告、運送、成本等之方案評估。（Please continue Ur creative thinking further）
註：參考資料: Book “How Creative People Connect” by Wayne Lotherington.
2009年9月24日 星期四
搬家貨運定型化契約應記載及不得記載事項
問：如果搬家公司與您已以書面約定,以包價或車次之方式計價,事後卻收取超過約定價款之金額,問消費者得主張何種權益?
答 : 除得依我國民法不當得利之規定,就超過約定價款 之部分,向不當得利人請求返還外;尚得依我國刑法之規定,主張恐赫及詐欺取財等罪.如涉及擅自修改合約書,並構成偽造文書等罪名.以下提供消保會定型化契約供參酌.
----------------------------------
搬家貨運定型化契約應記載及不得記載事項.
96.1.15版本 (資料來源:行政院消費者保護委員會 )
壹、應記載事項
立搬家貨運契約託運人 (以下簡稱甲方)，搬運人 (以下簡稱乙方)，茲經乙方事先出示汽車運輸業營業執照，並到場估價，填妥搬運作業估價單(如附件)，並同時出示空白定型化契約書，雙方同意根據估價單內容，使用合法營業貨車，訂立搬家貨運契約條款列明如下：
第一條 搬運時間:中華民國○年○月○日○時到達起運地點搬運，預定於中華民國○年○月○日○時完成搬運。
第二條 搬運地址:起運地址:
迄運地址:
乙方須依甲方之指示將承運貨品搬運至迄運地址內之指定位置。
第三條 搬運費:
□採包價方式收費，總金額新台幣○元。
□採車次方式收費，每車次新台幣○元，預估車次○次，視實際運送車次數計算費用，但總金額不得超過新台幣○元。
採車次方式收費者，乙方應按車輛之容積，以符合法令規定之滿載方式為之。其超出預估車次五分之一(20%)以內，仍依預估單價收費，超出五分之一(20%)以上之車次，則一律不得加收費用。
第四條 乙方應依本契約所約定之計價方式收費，不得藉故加價或要求任何附加費用。
搬運期間，乙方人員餐飲差旅費、過橋費、通行費、油費等均由乙方負擔。
有電梯之房屋，如電梯非因乙方之過失無法正常使用時，應約定收費方式，未經約定者，不得另行收費。
第五條 應約定付款方式，未約定者，搬遷作業完成經甲方確認後支付搬運費，乙方應簽發收據給甲方。
第六條 使用車輛及電梯運送貨物，應符合相關法令，如有違規，由乙方負責。
電梯之正常使用應由甲方事先確認。
第七條 乙方對於因搬運過程所致甲方物品之毀損、滅失或致生其他損害者，應負賠償責任。但乙方能證明毀損係因不可抗力或因搬運物之性質，或因甲方或其受僱人之過失所造成者，不在此限。
前項情形，甲方應於搬運完成後三日內告知乙方;如搬運物品有毀損滅失不易發現者，應於搬運完成後十日內，將其情事告知乙方。
第八條 甲方提交乙方運送物品，若有現金、有價證券、珠寶、貴重金屬、美術品、古董或其他貴重物品時，除甲方於託運時報明其性質及價值者外，乙方對於其毀損或滅失，不負責任。
但乙方有故意或過失者，不在此限。
甲方委託搬運之物品應無違禁品及危險物品。
第九條 甲方交付乙方搬運之物品，經甲方要求辦理保險時，其費用由甲方負擔之。
第十條 乙方應於約定時間內將甲方委託搬運之物品送至甲方迄運地址內之指定位置，乙方若未能於約定時間內開始搬運，甲方得請求減少價金或解除契約，並應賠償甲方所生之損害。
第十一條 搬運作業因乙方之事由未能於約定時間內完成者，甲方得解除契約要求乙方回復原狀，乙方並應賠償甲方;因甲方之事由致未能完成者，乙方得解除契約，按完成比例收取費用，並得請求不超過原估價總金額扣除按比例收取費用之餘額五分之一之賠償金。
乙方依前項規定解除契約者，甲方得請求乙方回復原狀，其所需費用新台幣○元由甲方負擔。但總金額不得超過原約定之搬運費。
第十二條 附件之搬運作業估價單為本契約之一部分。
第十三條 管轄法院:就本契約所生之爭執，雙方同意以○○地方法院為第一審管轄法院。惟不得排除消費者保護法及民事訴訟法有關法院管轄之規定。
第十四條 本契約併同搬運作業估價單一式兩份，甲乙雙方各執一份，乙方不得藉故收回。
第十五條 本契約未定事項依政府相關法令規章辦理。
貳、不得記載事項
第一條 契約條款不得約定拋棄契約審閱期間。
第二條 契約條款不得違反法律強制、禁止規定或顯失公平。
第三條 不得約定乙方片面更改契約內容，而甲方不得異議。
註： 行政院消費者保護委員會＿ 定型化契約乙節http://www.cpc.gov.tw/KnowledgeBase_Query/ShowFAQ.asp?ID=6510
2009年9月23日 星期三
推推推, 我用力地推… 我Tweet (張貼)的內容之著作權利究竟屬於誰的?
推推推, 我用力地推… 我Tweet (張貼)的內容之著作權利究竟屬於誰的?
(by洪菁黛律師,筆者淺見,如有疏漏, 謹請指正)
皮森是個28歲的上班族，熱愛文學及電影，寫文章是他的興趣，平日下班後更喜歡在Twitter 社群網站上發表意見。皮森將來想把自己在Twitter上所張貼的內容，撰寫成書，但不知道著作權究竟屬於誰的？皮森的文筆甚佳，他的文章不斷被他人引用，皮森想知道是否可主張任何權利或請求權利金?
I. Twitter服務條款之規定
依Twitter 的服務條款規定，您保有對於您在（或經由）本網站服務所提交、張貼或展示之任何內容的所有權利。
但您必需允許Twitter及其他第三人得就您所提交之內容, 以任何媒介及散怖（無論是現在已知悉或將來所發展）之方式，而為無償、非專屬、無地域性之使用、複制、處理、改作、出版、傳遞、展示及散佈等利用行為；俾以換取您得利用本服務及相關軟體服務，而將您個人之意見，傳送到世界各地的權利。
您並同意本授權之範圍，包括與Twitter具有合作關係之公司、個人或組織等主體. 惟渠等仍受Twitter服務條款之拘束。
關於您與API間就您所提交之內容的互動，Twitter備有並刻正於研擬完整之規範中。但您必需了解，此種額外服務之利用，得無庸負擔權利金。Twitter 並得修改您的內容以便傳送、展示或散佈，利用於電腦網路或不同之社群網站上，以符合該等網路或網站之服務條款的規定。
您必須擔保您有提交、張貼、展示及再授權該等Tweets 內容之權利，包括您擁有著作權或經取得第三人之授權。如因此造成侵害他人權利，您必須負擔全責，Twitter並不負擔任何責任。
II. 用戶在此服務條款之下，似僅就該Tweets 之內容, 保有著作人格權，而無著作財產權上等經濟實益:
綜而觀之，Twitter 用戶在本服務條款之下，似僅就該Tweets 之內容擁有著作人格權(即姓名表示權及公開發表之權利)；惟其就財產權之部分，則因該服務條款要求用戶必須同意授權 ” Twitter及其他第三人擁有得就該內容以任何媒介、散怖（無論是現在已知或將來所發展）之方式，為無償、非專屬、無地域性之利用、複制、處理、改作、出版、傳遞、展示及散佈的權利”,進而使Ｔweets 內容之經濟價值蕩然無存，徒具空名。
III. 筆者提出二個問題：
首先、Twitter用戶就其所張貼內容，如遭他人移作商業目的之使用，該著作權人似仍應得保有主張權利金之權利，始為合理允當。其次，在此服務條款之下，Twitter 用戶必須授權他人得為無償、非專屬、無地域性等利用行為之權利，惟其授權範圍是否及於該用戶以URL所連結至第三網站之文章,誠非無疑?
Note: Twitter/Terms of Service http://twitter.com/tos
2009年9月22日 星期二
Facebook讓您的網路隱私有法可管(三) !!!
I. Facebook同意進行隱私權政策之修改：
Facebook的隱私權政策，如前所述，爭議較多者在於:將用互戶個人資料揭露於第三應用程式及軟體開發者，及並無明顯區隔關於「刪除帳號」及「撤銷帳號」後等個人資料保留或刪除等問題。 惟在經加拿大隱私委員會限期要求Facebook進行改善後，Facebook已應允進行一定程度之改善，我們將靜候其改善之結果。
Facebook的隱私權政策，如前所述，爭議較多者在於:將用互戶個人資料揭露於第三應用程式及軟體開發者，及並無明顯區隔關於「刪除帳號」及「撤銷帳號」後等個人資料保留或刪除等問題。 惟在經加拿大隱私委員會限期要求Facebook進行改善後，Facebook已應允進行一定程度之改善，我們將靜候其改善之結果。
II. Twitter的隱私權政策：
一、搜集您個人資訊的範圍及方式
至於Twitter的隱私權政策，明文規定，用戶經提供於http://www.twitter.com/ ("Site" )之個人資訊或自經您向其他 social networking service，包括 SMS, WAP and Instant Messaging ("Service" )及手機所提供，而被Twitter所搜集之個人資料，均適用本隱私權政策之規範。至於在美國域外之Twitter用戶，其所提供之個人資料均將被轉換並儲存於美國，同時均將依美國隱私權規定之標準，加以保障。
二、您Log on時的資訊
大體而言，Twitter 規定用戶應明示同意Twitter得搜集、使用用戶之個人資訊 ，並得以個人之聯絡資料作為Market的資料，但您也被提供一個可以Opt-out ( unsubscribe)的機會。且Twitter 得利用您Log onTwitter之帳戶時，紀錄在您瀏覽器所留下之記錄，包括IP address, browser type or domain,及先前網頁，廣告及搜尋之瀏覽記錄。
三、Twitter利用Cookies了解您與網站互動之情形
三、Twitter利用Cookies了解您與網站互動之情形
Twitter（與一般網站相同）係利用session cookies and persistent cookies 以了解您與網站及twitter 所提供之服務間的互動情形，以了解並控制本網站之用戶的流量及使用習慣等情形。用戶並得自網路瀏覽器中，編輯或移除 Persistent cookies。
四、Twitter保留在其股份或資產移轉時，一併移轉您個人資訊之權利；但您有表示反對之權利：
四、Twitter保留在其股份或資產移轉時，一併移轉您個人資訊之權利；但您有表示反對之權利：
Twitter 保留當股份或資產移轉時，得將您個人得辯識之資料於合併、重整、資產轉讓或 破產時，一併移轉予受讓人之權利，但您得有OPT-OUT之機會。但對於帳戶刪除後，資料保管之問題，Twitter Privacy statement 並無詳細之說明，其僅提供一個email帳號，供用戶聯絡TWITTER以處理後續事宜。Twitter明示其利用第三人維護並管理該網站. 因此，該服務提供之第三者，在嚴謹的合約保障之下，得持有保管您的個人資料。但 Twitter隱私權政策，並不適用於與該網站相連結之第三網站，您必須仔細閱讀該連結網站的隱私權政策。特別提醒的是，Twitter 得隨時修改其Twitter的隱私權政策，您必須經常瀏灠，並閱讀其最新規定。
III. Plurk的隱私權政策：
關於Plurk 的隱私權政策之規定，除與以上TWITTER特別適用於美國之規定不相同 外，其餘部分均大同小異。但不同的是，Plurk明揭: 在您刪除您的帳號時，您個人的一些資訊仍將在Plurk的記錄中短暫保留一段期間。
IV. 綜前所敘，這些社群網站對於隱私權的保障態度，看似大同小異；然在加拿大隱私權委員要求Facebook進行隱私權政策之改善，以求落實用戶隱私之尊重及保障後，我們期望看到改善後之Facebook，成為社群網站中對於隱私權保障之典範。
IV. 綜前所敘，這些社群網站對於隱私權的保障態度，看似大同小異；然在加拿大隱私權委員要求Facebook進行隱私權政策之改善，以求落實用戶隱私之尊重及保障後，我們期望看到改善後之Facebook，成為社群網站中對於隱私權保障之典範。
Note:
1. Twitter Privacy Policy :http://twitter.com/privacy
2. Plurk Privacy Policy: http://www.plurk.com/privacy
1. Twitter Privacy Policy :http://twitter.com/privacy
2. Plurk Privacy Policy: http://www.plurk.com/privacy
~ Who can catch you clearly? It's me. May U sing high, dance high, live high, and love high @ every moment everyday!
2009年8月31日 星期一
Facebook讓您的網路隱私有法可管(二) !!!
我國電腦處理個人資料保護法之規定
(by 洪菁黛律師)
依現行《電腦處理個人資料保護法》適用之範圍:
僅限公務機關與徵信、醫院、學校、電信、金融、證券、保險及大眾傳播等八大行業別，然對於其他行業以電磁方式之記錄而保管、記錄及持有個人之資料，因故而洩漏個人之資料，極可能因不適用該法，而使受害者求償無門。然而我國個資法第三條第七項第（三）款規定；其他經法務部會同中央目的事業主管機關會同指定之事業、團或個人，亦得成為該法適用之行業別，舉例來說，九十四年一月，經濟部與法務部便指定百貨公司、大賣場、不動產房屋仲介、人力業者等，適用個資法。而此次消保會更求法務部以指定方式將網購業納入規範，然因新法躺在立院排不進議程，無法以修法之方法將其納入，故以增加產業別之方法以應燃眉之急。
我國個資法法第三條對於個人資料保障之範圍:
包括自然人之姓名、出生年月日、身分證統一編號、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、健康、病歷、財務情況、社會活動及其他足資識別該個人之資料。且對於非公務機關對個人資料之蒐集或電腦處理，必須有特定目旳，並符合下列情形之一1) 當事人書面同意者。2) 與當事人有契約或類似契約之關係而對當事人權益無侵害之虞者。3)已公開之資料且無害於當事人之重大利益者。4) 為學術研究而有必要且無害於當事人之重大利益者。5) 依本法第三條第七款第二目有關之法規及其他法律有特別規定者。且需經目的事業主管機關依本法登記並發給執照者，始得為個人資料之蒐集、電腦處理或國際傳遞及利用。
包括自然人之姓名、出生年月日、身分證統一編號、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、健康、病歷、財務情況、社會活動及其他足資識別該個人之資料。且對於非公務機關對個人資料之蒐集或電腦處理，必須有特定目旳，並符合下列情形之一1) 當事人書面同意者。2) 與當事人有契約或類似契約之關係而對當事人權益無侵害之虞者。3)已公開之資料且無害於當事人之重大利益者。4) 為學術研究而有必要且無害於當事人之重大利益者。5) 依本法第三條第七款第二目有關之法規及其他法律有特別規定者。且需經目的事業主管機關依本法登記並發給執照者，始得為個人資料之蒐集、電腦處理或國際傳遞及利用。
違反我國個資法之罰則:
民事責任部分：
對於依我國個資法所定之公務機關及非公務機機，如違反法令之規定，應依該法第二十七條及二十八條負擔損害賠償責任。(被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者，並得請求為回復名譽之適當處分；又損害賠償總額，以每人每一事件新臺幣二萬元以上十萬元以下計算。但能證明其所受之損害額高於該金額者，不在此限；基於同一原因事實應對當事人負損害賠償責任者，其合計最高總額以新臺幣二千萬元為限) 。
對於依我國個資法所定之公務機關及非公務機機，如違反法令之規定，應依該法第二十七條及二十八條負擔損害賠償責任。(被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者，並得請求為回復名譽之適當處分；又損害賠償總額，以每人每一事件新臺幣二萬元以上十萬元以下計算。但能證明其所受之損害額高於該金額者，不在此限；基於同一原因事實應對當事人負損害賠償責任者，其合計最高總額以新臺幣二千萬元為限) 。
刑事責任部分：
意圖營利而違反我國個資法,其刑法罰則見【註1】；又意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而對於個人資料檔案為非法輸出、干擾、變更、刪除或以其他非法方法妨害個人資料檔案之正確性者，罰則見【註2】；又違反我國個資法是屬於告訴乃論之罪，見同法第三十六條之規定。
意圖營利而違反我國個資法,其刑法罰則見【註1】；又意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而對於個人資料檔案為非法輸出、干擾、變更、刪除或以其他非法方法妨害個人資料檔案之正確性者，罰則見【註2】；又違反我國個資法是屬於告訴乃論之罪，見同法第三十六條之規定。
行政責任部分：
再則，目的事業主管機關對於違反者得限期改正、處以罰鍰、並得撤銷依本法所為之許可或登記。又就罰鍰逾期未繳之部分，亦得移送法院強制執行。參見同法第三十九條、第四十條、第四十一條之規定。
再則，目的事業主管機關對於違反者得限期改正、處以罰鍰、並得撤銷依本法所為之許可或登記。又就罰鍰逾期未繳之部分，亦得移送法院強制執行。參見同法第三十九條、第四十條、第四十一條之規定。
台灣的民眾對於Twitter , Facebook, Pluk 等social media 網站應該是相當熟悉，然該網站究竟是適用電信法或廣播電視法(有線,無線)，抑或同時屬於通訊傳播基本法所規範，應得研究。但解釋上渠等應屬本法所定之大眾傳播等行業，而受本法之規範。
您知道相關於這些網站關於隱私權保障之規定嗎? 請參見下篇文章說明。
參考文章：
1. 網購外洩個資 使用者將可求償, ZDNet記者馬培治/台北報導http://www.zdnet.com.tw/enterprise/topic/security/0,2000085717,20126801,00.htm
1. 網購外洩個資 使用者將可求償, ZDNet記者馬培治/台北報導http://www.zdnet.com.tw/enterprise/topic/security/0,2000085717,20126801,00.htm
註解:
(註1)因意圖營利違反個資法之規定，我國個資法第三十三條定有刑罰之罰責（處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣四萬元以下罰金）
(註1)因意圖營利違反個資法之規定，我國個資法第三十三條定有刑罰之罰責（處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣四萬元以下罰金）
(註2) 我國個資法第三十四條規定，意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而對於個人資料檔案為非法輸出、干擾、變更、刪除或以其他非法方法妨害個人資料檔案之正確，致生損害於他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五萬元以下罰金。
2009年8月30日 星期日
Facebook讓您的網路隱私有法可管(一) !!!
Facebook讓您的網路隱私有法可管 !!!
(by洪菁黛律師_筆者淺見,如有疏漏,敬請指正)
日前，加拿大國家隱私權委員辦公室，在新聞稿中表達其對於 Facebook網站在對用戶的隱私權保障之不足，而致有違反該國隱私權法律規定等之顧慮，例如「Facebook網站在其用戶撤銷或終止在其帳號後，竟仍繼續持有該用戶之個人資料」、「第三應用程式/軟體之開發者，得毫無限制地接觸個人資料」、「 Facebook網站隱私權政策不夠清楚完整，且令人混淆」等節，該委員會因而要求Facebook網站應於30日之內進行改善。附帶說明, 目前加拿大約有12 million 之Facebook網站用戶，核約佔加拿大3分之1的人口。
以下為該委員會聲明之主要爭點及Facebook 網站相關回應:
一、針對第三應用程式/軟體開發者（包括線上遊戲或小測驗等）：
目前全球約有1 million之第三應用程式/軟體開發者，該委員會要求該開發者應告知用戶何等資訊將可能被接觸，及該資訊在何種特定之範圍內，將被如何使用；且該第三開發者,應取得用戶之明示同意才能接觸並使用該資訊；並使用戶有控制其何種個人資訊得被接觸之權利。Facebook針對此節,同意依委員會之要求作修正。
二、針對帳號撤銷及帳號終止：
委員會同時要求Facebook網站,應在其隱私權政策中明確區隔「帳號撤銷( FB得保留其資訊持續一段合理期間)」及「帳號終止（FB應(或同意由用戶)全數刪除該用戶之資訊）」等各節，並提供用戶對於其帳號內之資訊，在帳號被撤銷及終止時，將如何被處理等節，有清楚而明確之解釋，同時提供用戶有較多之控制權。關於此，Facebook網站表示同意從善如流。
三、對於被邀請至Facebook網站之非用戶的email address資訊:
委員會並要求Facebook網站對於非其用戶者，應提供較佳之隱私權保護。基此，Facebook網站表示不會對其email address，追蹤關於邀請功能等訪後之繼續性；或在該目的下，分開保留或維護另一個email address list.
四、關於死者之帳號：
委員會更表示用戶應有表示同意關於其死後，如何維持保留其生前之帳號，以供其親友悼念等權利。為此，Facebook網站同意提供修正之時程表；但由於技術之複雜性，Facebook網站預計於一年內應能完成所有改變之執行。
這項改變，值得嘉許, 預期不僅是使加拿大地區之用戶受惠，同時對於世界其他國家之用戶亦得適用。核其主要目的是讓用戶對於個人資料及隱私之保管、持有及使用有較多之控制權，而不致因網站之使用而剝奪用戶對於個人隱私之保障。
筆者將於下篇文章中說明台灣個人資料保護法之規定及適用之現況;附帶說明幾個social media 對於個人隱私權保護之情形。
參考文章:
1. Facebook agrees to address Privacy Commissioner’s concerns, Office of Privacy Commissioner of Canada, news room, http://www.priv.gc.ca/media/nr-c/2009/nr-c_090827_e.cfm
2. Facebook To Comply with Canadian Privacy Laws
August 27, 2009 by Geoff Duncan, http://news.digitaltrends.com/news-article/20727/facebook-to-comply-with-canadian-privacy-laws
August 27, 2009 by Geoff Duncan, http://news.digitaltrends.com/news-article/20727/facebook-to-comply-with-canadian-privacy-laws
3. Facebook Privacy Update: Here’s What’s Changing
August 27th, 2009 by Adam Ostrow, http://mashable.com/2009/08/27/facebook-privacy-update/
August 27th, 2009 by Adam Ostrow, http://mashable.com/2009/08/27/facebook-privacy-update/
4. Commissioner's Findings, Office of Privacy Commissioner of Canada,http://www.priv.gc.ca/cf-dc/2009/2009_008_0716_e.cfm
5. Delivering More Control and Transparency Share
by Tim Sparapani Thu at 10:08pm, http://blog.facebook.com/blog.php?post=126129882130
by Tim Sparapani Thu at 10:08pm, http://blog.facebook.com/blog.php?post=126129882130
2009年8月28日 星期五
線上音樂之權利金如何計算, 美國 LAUNCHcast 乙案有譜!
線上音樂之權利金如何計算, 美國 LAUNCHcast 乙案有譜!
(by洪菁黛律師＿筆者淺見,如有疏漏,敬請指教）
美國聯邦第二巡迴上訴法院針對LAUNCHcast’s webcasting program著作權侵害乙案，於2009年8月21日以判決認定：由於用戶者對於歌曲撥放表，缺乏足夠之控制權，因此，認為此並不符合美國1998年數位千禧法案Digital Millennium Copyright Act of 1998 (the DMCA)中之 “interactive service” 即互動服務之定義，因此LAUNCHcast 僅需負擔單一之法定授權費，無庸針對每一首播放單曲支付權利金予每一位著作權人。
本案起緣於2004年5月間，Arista Records, LLC, Bad Boy Records, BMG Music, and Zomba Recording LLC (collectively, BMG) 對Launch Media, Inc. (Launch)提出錄音著作權侵害之訴訟，主張被告自1999 到2001年間，故意違反DMCA之規定，而侵害原告之音樂錄音著作。
當時法院認定一個最重要之爭點，亦即應判斷這樣的音樂串流服務是否屬於DMCA) §114(j)(7)中之 “interactive service”的定義。如果答案是肯定的，那麼LAUNCHcast 應就每首播放單曲，對每位著作權人支付授權費用。如果答案是否定的，那麼LAUNCHcast 僅須依美國著作權局Copyright Royalty Board 所定之費率，負擔單一之強制法定授權金。
然而，何謂“interactive services”?
美國聯邦第二巡迴上訴法院認為 1) 使公眾會員能接收一項特別為接收者客製之program 2) 在用戶請求之下，傳送為該接收者之利益所選擇特定之錄音著作。
經查，法院發現LAUNCHcast 之系統十分複雜，且以隨機之方法呈現，不僅LAUNCHcast 用戶並無法點選歌曲，亦無法預期能聽到何種歌曲，且該播放節目/音樂表是就每位用戶獨特存在，該用戶並不得播放他人之播放節目/音樂表。又LAUNCHcast並未提供其用戶足夠之控制權，而使用戶能期待聽到特定之歌曲，故不會因而取代消費者購買音樂之意願。
因此，LAUNCHcast’s webcasting program 並不符合DMCA 中之“interactive “之定義，是以,LAUNCHcast 僅需負擔單一之法定授權費，而無庸針對每一首播放單曲支付權利金予每一位著作權人。
由於台灣著作權法對錄音著作，似無“interactive services” 等之規定，因此是否有任何影響尚屬未知;惟未來是否因Business model 的趨勢改變，而致法律對於音樂著作權利金之收取方法有不同之規定，仍值得觀察。
參考文章：
1. Music Copyright Alert: Unpredictable Playlist Dooms Sound Recording Copyright Holders’ Infringement Claim, Contributor: Mintz Levin - Intellectual Property Practice http://www.jdsupra.com/post/documentViewer.aspx?fid=27ee7504-fe35-4d71-8426-18014b1ef902
2. Court denies summary judgment motions focused on the meaning of “interactive” under the Digital Millennium Copyright Act of 1998, by Lauren Gelman, http://cyberlaw.stanford.edu/packets003673.shtml
3.2nd Circuit Rules Music Site Not Interactive Enough to Require Licensing Fees
by Mark Hamblett http://www.law.com/jsp/article.jsp?id=1202433265431&thepage=1
Note:
1: US patent office Licensing Information/ royalty fee and payment. http://www.copyright.gov/licensing/
2.台灣音樂仲介團體,關於錄音著作之授權費率表:
1)社團法人中華音樂著作權仲介協會(MUST)之收費標準
檔案下載
2) 社團法人中華民國錄音著作權人協會(ARCO)之收費標準
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3) 社團法人台灣音樂著作權人聯合總會(MCAT)之收費標準
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4)社團法人台灣音樂著作權協會(TMCS)之收費標準
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5) 社團法人中華有聲出版錄音著作權管理協會(RPAT)之收費標準
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2009年8月27日 星期四
是誰偷走了觀眾對於魔術觀賞的驚奇? 你知道魔術戲法受到智慧財產權法之保護嗎(三)?
你知道魔術戲法受到智慧財產權法之保護嗎?
(by洪菁黛律師）
以下這個案例,即說明原告如何在魔術戲法的智財權攻防戰中,既得分又失分之情形。在一個美國案中， RJ Reynolds case (22 F. supp.61 ( 1938) vs. Goldin’s lawsuits中，原告Goldin在該案件中向主張被告魔術師從事不公平競爭行為，侵害其營業秘密，並向法院申請核發禁制令。
不若Goldin在另一案件（ Goldin vs. Clarion photoplays ）中，成功的以”若該魔術戲法被揭露，將使整個魔術失去其價值”為由, 而成功獲得法院核發禁制令。相反地，由於原告在本案中所主張被告侵害其所擁有之魔術表演技巧 ” Sawing a woman in half” or” Sawing a lady in half”，已獲得美國專利No. 1,458,575， right on "Illusion Device. "，並已於各媒體中刊登廣告揭露。(附帶說明: 專利是屬於公開紀錄，任何人均有查證他人專利,且不得他人侵害專利之義務。)
因此，最後原告在無法證明其實際所受之損害與被告表演行為具有直接之因果關係（其中數個被告主張曾取得其授權而為公益之表演，且部分魔術師在該廣告後隨即停止表演）; 又被告所違反的, 不過是在廣告中呈現幾張與原告魔術有關等具虛幻效果之圖片，以及渠等曾提供了魔術表演的解釋 ( 即,惟這些解釋, 在原告提出專利申請,並取得US Patent No. 1,458,575時，已於specifications 中將細節說明地十分清楚。
甚且,原告所取得之專利權為裝置項之專利，然被告之廣告僅是展示了幾個長方形的盒子的圖片，既未解釋盒子之內部結構，亦未利用到原告之專利。至於被告照片下方之文字， "It's Fun To be Fooled ** * It's More Fun To Know." 及"One method of performing this illusion requires the presence of two girls in the box. One girl curls up in the lift half of the box with her head and hands protruding. The other girl is doubled up in the right half of the box with only her feet showing. Nobody is sawed in half." 即「被愚弄是一件有趣的事」、「這個魔術表演，基本少上需要兩個女人….沒有人真的被砍成一半」等語，看起來似乎亦不致影響原告之營業秘密，因為任何正常合理人應該不至笨到相信，有人會因為這個魔術表演被砍成一半。是以，充其次，被告最嚴重的行為,不過是廣告上刊登數張與原告魔術表演有關之照片及幾個無傷大雅的玩笑。
不若Goldin在另一案件（ Goldin vs. Clarion photoplays ）中，成功的以”若該魔術戲法被揭露，將使整個魔術失去其價值”為由, 而成功獲得法院核發禁制令。相反地，由於原告在本案中所主張被告侵害其所擁有之魔術表演技巧 ” Sawing a woman in half” or” Sawing a lady in half”，已獲得美國專利No. 1,458,575， right on "Illusion Device. "，並已於各媒體中刊登廣告揭露。(附帶說明: 專利是屬於公開紀錄，任何人均有查證他人專利,且不得他人侵害專利之義務。)
因此，最後原告在無法證明其實際所受之損害與被告表演行為具有直接之因果關係（其中數個被告主張曾取得其授權而為公益之表演，且部分魔術師在該廣告後隨即停止表演）; 又被告所違反的, 不過是在廣告中呈現幾張與原告魔術有關等具虛幻效果之圖片，以及渠等曾提供了魔術表演的解釋 ( 即,惟這些解釋, 在原告提出專利申請,並取得US Patent No. 1,458,575時，已於specifications 中將細節說明地十分清楚。
甚且,原告所取得之專利權為裝置項之專利，然被告之廣告僅是展示了幾個長方形的盒子的圖片，既未解釋盒子之內部結構，亦未利用到原告之專利。至於被告照片下方之文字， "It's Fun To be Fooled ** * It's More Fun To Know." 及"One method of performing this illusion requires the presence of two girls in the box. One girl curls up in the lift half of the box with her head and hands protruding. The other girl is doubled up in the right half of the box with only her feet showing. Nobody is sawed in half." 即「被愚弄是一件有趣的事」、「這個魔術表演，基本少上需要兩個女人….沒有人真的被砍成一半」等語，看起來似乎亦不致影響原告之營業秘密，因為任何正常合理人應該不至笨到相信，有人會因為這個魔術表演被砍成一半。是以，充其次，被告最嚴重的行為,不過是廣告上刊登數張與原告魔術表演有關之照片及幾個無傷大雅的玩笑。
惟因原告對於其專利技術之揭露,已使其喪失秘密性，而不在營業秘密法保護之範圍內。因此，法院認為原告之主張無論是在事實上或法律上均無法成立，而駁回原告之訴。
當魔術師們紛紛尋求以專利權保護其魔術戲法, 然此是否為最佳之策略，見仁見智。 當然，在此附帶說明一點，著作權法並不保障idea, 僅保障您呈現idea 的方法及形式。又與其向法院追究是誰偷了你的觀眾，魔術師可能必須花點心思想想，應如何有效保護其賴以為生之營業秘密, 您的看法如何呢?
參考文章：
註一：Yet Another Masked Magician Lawsuit, Law and Magic Blog http://lpcprof.typepad.com/law_and_magic_blog/2009/08/yet-another-masked-magician-lawsuit.html
註二：Can you copyright a magic trick? ＢＢＣ News, By Clive Coleman
http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/magazine/7722521.stm
當魔術師們紛紛尋求以專利權保護其魔術戲法, 然此是否為最佳之策略，見仁見智。 當然，在此附帶說明一點，著作權法並不保障idea, 僅保障您呈現idea 的方法及形式。又與其向法院追究是誰偷了你的觀眾，魔術師可能必須花點心思想想，應如何有效保護其賴以為生之營業秘密, 您的看法如何呢?
參考文章：
註一：Yet Another Masked Magician Lawsuit, Law and Magic Blog http://lpcprof.typepad.com/law_and_magic_blog/2009/08/yet-another-masked-magician-lawsuit.html
註二：Can you copyright a magic trick? ＢＢＣ News, By Clive Coleman
http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/magazine/7722521.stm
2009年8月26日 星期三
是誰偷走了觀眾對於魔術觀賞的驚奇? 你知道魔術戲法受到智慧財產權法之保護嗎? (二)
魔術戲法是否受到智慧財產權法的保護?
（by 洪菁黛律師）
魔術表演，是以特殊技巧、裝置、想法加上一些特效，而製造一種虛幻之感覺，以獲得觀眾注意，並藉此娛樂。由於現今網路社群平台之快速發展，舉凡電影、音樂、戲劇、圖片、線上遊戲、影音等著作物，均捶手可得。資訊過度地快速流通，卻相對地不斷消費著作物之價值，使多數人誤認網路上的內容物均屬免費,因而忽略對於智慧財產權之保障。
魔術戲法究竟是否受到智慧財產權之保護？其爭點在於，這樣的魔術表演是否該當於營業密秘法之秘密、或是屬於專利法及著作權法保護之客體及要件？
（by 洪菁黛律師）
魔術表演，是以特殊技巧、裝置、想法加上一些特效，而製造一種虛幻之感覺，以獲得觀眾注意，並藉此娛樂。由於現今網路社群平台之快速發展，舉凡電影、音樂、戲劇、圖片、線上遊戲、影音等著作物，均捶手可得。資訊過度地快速流通，卻相對地不斷消費著作物之價值，使多數人誤認網路上的內容物均屬免費,因而忽略對於智慧財產權之保障。
魔術戲法究竟是否受到智慧財產權之保護？其爭點在於，這樣的魔術表演是否該當於營業密秘法之秘密、或是屬於專利法及著作權法保護之客體及要件？
(一) 營業密秘法
一般而言，若該魔術表演之技巧，具有一定經濟價值，且秘密之所有人已採取適當必要的保護措施，且秘密該尚未揭露於公眾，而致失去其秘密性，應得受營業密秘法之保護。
(二) 著作權法
又該魔術表演如果該當於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，且具原創性，並能附著於一定媒介，且具一定之表現形式，通常得為著作權保護之標的。
(三) 專利權法
再者，該魔術表演之技巧如具新穎性、進步性、非顯而易知，或具實用性，或能產生虛幻娛樂效果，其裝置或設計，應得提出專利的申請，進而取得專利權法之保護。
無庸置疑地, 魔術戲法得成為營業密秘法之秘密，或成為專利法及著作權法所保護之客體，若符合前揭法律保護的要件，係受到智慧財產權法之保障。
一般而言，若該魔術表演之技巧，具有一定經濟價值，且秘密之所有人已採取適當必要的保護措施，且秘密該尚未揭露於公眾，而致失去其秘密性，應得受營業密秘法之保護。
(二) 著作權法
又該魔術表演如果該當於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，且具原創性，並能附著於一定媒介，且具一定之表現形式，通常得為著作權保護之標的。
(三) 專利權法
再者，該魔術表演之技巧如具新穎性、進步性、非顯而易知，或具實用性，或能產生虛幻娛樂效果，其裝置或設計，應得提出專利的申請，進而取得專利權法之保護。
無庸置疑地, 魔術戲法得成為營業密秘法之秘密，或成為專利法及著作權法所保護之客體，若符合前揭法律保護的要件，係受到智慧財產權法之保障。
但魔術師們需注意的是，一但揭露了您的專業魔術秘密，您的魔術已失去秘密性，因此並不受到營業密秘法之保護。
2009年8月25日 星期二
是誰偷走了觀眾對於魔術觀賞的驚奇? 你知道魔術戲法受到智慧財產權法之保護嗎?(一)
是誰偷走了觀眾對於魔術觀賞的驚奇? 你知道魔術戲法受到智慧財產權法之保護嗎?
(by洪菁黛律師）
最近看了一篇很有趣的部落格文章，是關於一群西班牙的魔術師，因Masked Magician (蒙面魔術師)在電視上進行魔術表演，並揭露表演的技巧及秘辛，導致該群魔術師在表演時，無法在獲得成功的演出，因而憤而對於該蒙面魔術師提出訴訟。
其實，這樣的案件，在國外屢見不鮮，判決結果也依原告舉證能力之程度而有所異。例如，近年來的一個日本案件failed Japanese lawsuit，魔術師控告Nippon Television Network在報導兩位男子以銅板施詐的新聞時，不必要的揭露了魔術表演的戲法技巧，因此侵害其權益而提出訴訟。其結果遭法院以: 「該播報員是為”報導新聞”之目的而為揭露，並不足使該魔術表演失去專業之秘密性；且該等魔術戲法之資訊已普遍被揭露於書本及雜誌中，更使其秘密性因此降低」為由, 駁回原告之訴。
又另一 Rob Croskery's suit控告 Valentino的案件，原告Croskery也以被告Valentino在電視上的表演，並未為魔術幻覺之效果增加任何創造性，反而破壞了觀眾對於魔術觀賞的驚奇感覺等論點，而較另一案件Robert Rice v. Fox Broadcasting(魔術師控告電視台之訴訟) 更為成功地說服了法院。
然而，魔術戲法是否受到智慧財產權法的保護?
(by洪菁黛律師）
最近看了一篇很有趣的部落格文章，是關於一群西班牙的魔術師，因Masked Magician (蒙面魔術師)在電視上進行魔術表演，並揭露表演的技巧及秘辛，導致該群魔術師在表演時，無法在獲得成功的演出，因而憤而對於該蒙面魔術師提出訴訟。
其實，這樣的案件，在國外屢見不鮮，判決結果也依原告舉證能力之程度而有所異。例如，近年來的一個日本案件failed Japanese lawsuit，魔術師控告Nippon Television Network在報導兩位男子以銅板施詐的新聞時，不必要的揭露了魔術表演的戲法技巧，因此侵害其權益而提出訴訟。其結果遭法院以: 「該播報員是為”報導新聞”之目的而為揭露，並不足使該魔術表演失去專業之秘密性；且該等魔術戲法之資訊已普遍被揭露於書本及雜誌中，更使其秘密性因此降低」為由, 駁回原告之訴。
又另一 Rob Croskery's suit控告 Valentino的案件，原告Croskery也以被告Valentino在電視上的表演，並未為魔術幻覺之效果增加任何創造性，反而破壞了觀眾對於魔術觀賞的驚奇感覺等論點，而較另一案件Robert Rice v. Fox Broadcasting(魔術師控告電視台之訴訟) 更為成功地說服了法院。
然而，魔術戲法是否受到智慧財產權法的保護?
2009年8月18日 星期二
淺論企業在商標申請及使用上之應注意事項(三）
III、商標訴訟:
1. .商標權人對於侵害其商標權者，得採取以下民事及刑事救濟行為:
1) 民事救濟：依我國商標法第六十一條第一項規定
a) 得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；
b) 有侵害之虞者，得請求防止之。
2) 刑事救濟
a) 未得商標權人同意，使用他人著名或註冊商標(參商標法第六十二條之規定)；或於同一
或類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者；或使用近似於其註冊商標或
團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權。依我國商標法第八十
一條之規定，最高得處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰 金。
b) 依我國商標法第八十二條之規定，明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、 輸出或輸
入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
2. 民事部分如何計算損害：
得就下列三項擇一計算其損害： (參我國商標法第六十三條)
1) a. 依民法第二百十六條規定。 b. 如不能提供證據方法以證明其損害時，得以可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。
2) 計算所得利益時，如侵權者不能就其成本或必要費用為舉證時，應以其銷售該項商品全
部收入為所得利益。計算方式是以查獲侵害商標權商品之零售單價的五百倍至一千五百倍之金額計之。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額 顯不相當者，法院得予酌減之。商標權人並得請求商譽損失，因侵害而致減損時，並得另 請求賠償相當之金額。
1. .商標權人對於侵害其商標權者，得採取以下民事及刑事救濟行為:
1) 民事救濟：依我國商標法第六十一條第一項規定
a) 得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；
b) 有侵害之虞者，得請求防止之。
2) 刑事救濟
a) 未得商標權人同意，使用他人著名或註冊商標(參商標法第六十二條之規定)；或於同一
或類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者；或使用近似於其註冊商標或
團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權。依我國商標法第八十
一條之規定，最高得處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰 金。
b) 依我國商標法第八十二條之規定，明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、 輸出或輸
入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
2. 民事部分如何計算損害：
得就下列三項擇一計算其損害： (參我國商標法第六十三條)
1) a. 依民法第二百十六條規定。 b. 如不能提供證據方法以證明其損害時，得以可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。
2) 計算所得利益時，如侵權者不能就其成本或必要費用為舉證時，應以其銷售該項商品全
部收入為所得利益。計算方式是以查獲侵害商標權商品之零售單價的五百倍至一千五百倍之金額計之。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額 顯不相當者，法院得予酌減之。商標權人並得請求商譽損失，因侵害而致減損時，並得另 請求賠償相當之金額。
2009年8月14日 星期五
淺論企業在商標申請及使用上之應注意事項(二）
II. 提出商標駐冊之申請後
(by洪菁黛律師)
1. 商標註冊之申請提出及審查流程 (以我國申請程序為例)
1）商標註冊之申請提出 http://oldweb.tipo.gov.tw/trademark/trademark_table.asp
應填具包括商標名稱， 商標圖樣顏色，商標圖樣分析，中文外文，圖形，讀音記號，優先
權聲明，申請人等各項。
2）商標審查及行政救濟流程圖 http://oldweb.tipo.gov.tw/trademark/trademark_process.asp
2.保留使用商標之證據及記錄
其中開發過程無論是成功還是失敗的記錄都應該完整保留，以增強對在先發明事實的說服力這對決定權利人今後能在多大範圍內繼續使用系爭技術是關鍵的證據。包括商品銷售上之第一次使用，持續使用，在不同地域內之使用證據及申請註冊之日期及取得註冊之證明等。
3.何謂商標之使用 (以我國法律規定為例)
商標法第6條規定，「商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標。」依條文文義可知，所稱商標之使用，至少必須符合以下二要件，即
（1）使用人主觀上必須有為行銷目的，且（2）其使用在客觀上必須足以使相關消費者認識它是商標。當商標權人證明有使用註冊商標，其舉證的事實應符合商業交易習慣（商標法第59條第3項規定）
1. 適當的標示商標於註冊商品上
2. 適當的標示商標notice
3. 適當的標示商標顏色及文字
4. 建立商標之政策
商標經註冊後,應有watching programs 觀察是否有侵害我方商標之情形,並加以糾正,
或主張權利舉發或異議他方申請商標註冊。包括是否有第三人未經許可使用我方已註冊之
商標，或以我方已註冊之商標，作為其公司名稱或網域名稱之使用。
5. 商標之授權
對於商標之授權，應注意被授權人是否依我方規定使用商標,同時注意產品品質之控管,並於合約中嚴格規範。對於企業如何授權第三人使用其商標，將另以專文論述。
6. 商標權自取得之日起約有十年，得申請延展，每次延展專用期間為十年。
7. 評定無效及商標廢止
1）依我商標法第五十條規定： 商標之註冊違反第二十三條第一項或第五十九條第四項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊無效。評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。
2) 商標廢止: 商標法第五十七條商標註冊後，如商標權人自行變換商標或加附記，而有使相關消費者混淆誤認之虞者；無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，但已授權他人使用者不再此限；或未依第三十六條規定附加適當區別標示者；成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者；或致公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。
(by洪菁黛律師)
1. 商標註冊之申請提出及審查流程 (以我國申請程序為例)
1）商標註冊之申請提出 http://oldweb.tipo.gov.tw/trademark/trademark_table.asp
應填具包括商標名稱， 商標圖樣顏色，商標圖樣分析，中文外文，圖形，讀音記號，優先
權聲明，申請人等各項。
2）商標審查及行政救濟流程圖 http://oldweb.tipo.gov.tw/trademark/trademark_process.asp
2.保留使用商標之證據及記錄
其中開發過程無論是成功還是失敗的記錄都應該完整保留，以增強對在先發明事實的說服力這對決定權利人今後能在多大範圍內繼續使用系爭技術是關鍵的證據。包括商品銷售上之第一次使用，持續使用，在不同地域內之使用證據及申請註冊之日期及取得註冊之證明等。
3.何謂商標之使用 (以我國法律規定為例)
商標法第6條規定，「商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標。」依條文文義可知，所稱商標之使用，至少必須符合以下二要件，即
（1）使用人主觀上必須有為行銷目的，且（2）其使用在客觀上必須足以使相關消費者認識它是商標。當商標權人證明有使用註冊商標，其舉證的事實應符合商業交易習慣（商標法第59條第3項規定）
1. 適當的標示商標於註冊商品上
2. 適當的標示商標notice
3. 適當的標示商標顏色及文字
4. 建立商標之政策
商標經註冊後,應有watching programs 觀察是否有侵害我方商標之情形,並加以糾正,
或主張權利舉發或異議他方申請商標註冊。包括是否有第三人未經許可使用我方已註冊之
商標，或以我方已註冊之商標，作為其公司名稱或網域名稱之使用。
5. 商標之授權
對於商標之授權，應注意被授權人是否依我方規定使用商標,同時注意產品品質之控管,並於合約中嚴格規範。對於企業如何授權第三人使用其商標，將另以專文論述。
6. 商標權自取得之日起約有十年，得申請延展，每次延展專用期間為十年。
7. 評定無效及商標廢止
1）依我商標法第五十條規定： 商標之註冊違反第二十三條第一項或第五十九條第四項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊無效。評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。
2) 商標廢止: 商標法第五十七條商標註冊後，如商標權人自行變換商標或加附記，而有使相關消費者混淆誤認之虞者；無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，但已授權他人使用者不再此限；或未依第三十六條規定附加適當區別標示者；成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者；或致公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。
淺論企業在商標申請及使用上之應注意事項(一）
企業在商標申請及商標使用上,應注意何種事項：
(by洪菁黛律師）
I. 提出商標註冊之申請前:
1. 什麼是商標?
「商標」指用以區別自己與他人商品或服務的標誌，隨著經濟文明及行銷市場的活潑及多元化，商標的型態可能為包裝設計、立體實物、聲音，甚至為氣味等。根據我國規定，商標可以由文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成的任何標識。而構成商標的最低要求，須具有能讓一般商品購買人認識、辨別不同商品來源的特性。商品的普通名稱或直接明顯的說明，多不具有商標的特徵。
2. 如何判斷是否應該提出商標註冊之申請? 考量之因素如下:
1). 該商標對於公司所能產生之價值有多少?
2). 他人侵害我方商標之可能性
3). 競爭對手在其他地域申請商標註冊之可能性
4). 該商標若經註冊對於公司整體智慧財產權之價值能增加多少?
5). 產品之銷售量及市場版圖之佈局
6). 商標之使用及商標之註冊
(a) 商標之使用-只要不在侵害他人商標權之範圍內使用即可
(b) 如對於商標之保護, 有排除他人使用我方商標權之強列需求,此時即有提出商標註冊申請之必要.
3. 什麼樣的商標適合或不適合提出註冊之申請(以我國商標法第23條為例)
1). 表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。
2). 所指定商品或服務之通用標章或名稱者。
3). 商品或包裝之立體形狀，係為發揮其功能性所必要者。
4). 相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗者。相 同於國父或國家元首之肖像或姓名者。
5). 相同或近似於中華民國政府機關或展覽性質集會之標章或所發給之褒獎牌狀者。相同或近
似國際性著名組織或國內外著名機構之名稱、徽記、徽章或標章者。相同或近似於正字標記或其他國內外同性質驗證標記者。
6). 妨害公共秩序或善良風俗者。
7). 使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者。
8). 相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標 或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。
9). 相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。
10). 相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。
11). 有他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、字號者。但得其同意申請註冊者，不在此限限。
12). 有著名之法人、商號或其他團體之名稱，有致相關公眾混淆誤認之虞。
13). 商標侵害他人之著作權、專利權或其他權利，經判決確定者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。
4. 商標之檢索及調查: 透過商標之檢索, 我方可知該商標是否業經他人申請註冊於同類或類似之商品或服務等類別，及若我方提出申請,其遭他人異議之可能性.
* 以下提供數個國家智財局之商標檢索網頁供參考.
1) 美國 USTPO: http://tess2.uspto.gov/bin/gate.exe?f=tess&state=4003:il110l.1.1
2) 歐盟 http://trademarksearch.marcaria.com/search/eu/?lang=en
3) 日本 http://www.ipdl.inpit.go.jp/homepg_e.ipdl
4) 新加坡 http://tmsearch.ipos.gov.sg/eTMSearch/eSearchOption.jsp
5) 中國 http://www.sipo.gov.cn/sipo/
6) 台灣 http://tipo.hinet.net/TIPO_DR/GoodsIPO.html
5. 目前馬德里國際商標註冊制度及歐洲商標共同體註冊制度均提供於一個會員國中提出註冊或申請及/或及於其他會員國之效力. 詳見如后：
1) 目前歐體商標（CTM）至2008年10月19之後計有27個會員國，提供在會員國中之一個國家中提出申請即等同向所有會員國提出申請，一件商標獲准註冊即生效於所有會員國。
2) 又目前加入商標國際註冊馬德里協定（Agreement）以及議定書（protocol）之國家和地區達70多個. 提供在會員國中之一個國家中註冊生效即得生效於所有會員國。
(by洪菁黛律師）
I. 提出商標註冊之申請前:
1. 什麼是商標?
「商標」指用以區別自己與他人商品或服務的標誌，隨著經濟文明及行銷市場的活潑及多元化，商標的型態可能為包裝設計、立體實物、聲音，甚至為氣味等。根據我國規定，商標可以由文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成的任何標識。而構成商標的最低要求，須具有能讓一般商品購買人認識、辨別不同商品來源的特性。商品的普通名稱或直接明顯的說明，多不具有商標的特徵。
2. 如何判斷是否應該提出商標註冊之申請? 考量之因素如下:
1). 該商標對於公司所能產生之價值有多少?
2). 他人侵害我方商標之可能性
3). 競爭對手在其他地域申請商標註冊之可能性
4). 該商標若經註冊對於公司整體智慧財產權之價值能增加多少?
5). 產品之銷售量及市場版圖之佈局
6). 商標之使用及商標之註冊
(a) 商標之使用-只要不在侵害他人商標權之範圍內使用即可
(b) 如對於商標之保護, 有排除他人使用我方商標權之強列需求,此時即有提出商標註冊申請之必要.
3. 什麼樣的商標適合或不適合提出註冊之申請(以我國商標法第23條為例)
1). 表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。
2). 所指定商品或服務之通用標章或名稱者。
3). 商品或包裝之立體形狀，係為發揮其功能性所必要者。
4). 相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗者。相 同於國父或國家元首之肖像或姓名者。
5). 相同或近似於中華民國政府機關或展覽性質集會之標章或所發給之褒獎牌狀者。相同或近
似國際性著名組織或國內外著名機構之名稱、徽記、徽章或標章者。相同或近似於正字標記或其他國內外同性質驗證標記者。
6). 妨害公共秩序或善良風俗者。
7). 使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者。
8). 相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標 或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。
9). 相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。
10). 相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。
11). 有他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、字號者。但得其同意申請註冊者，不在此限限。
12). 有著名之法人、商號或其他團體之名稱，有致相關公眾混淆誤認之虞。
13). 商標侵害他人之著作權、專利權或其他權利，經判決確定者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。
4. 商標之檢索及調查: 透過商標之檢索, 我方可知該商標是否業經他人申請註冊於同類或類似之商品或服務等類別，及若我方提出申請,其遭他人異議之可能性.
* 以下提供數個國家智財局之商標檢索網頁供參考.
1) 美國 USTPO: http://tess2.uspto.gov/bin/gate.exe?f=tess&state=4003:il110l.1.1
2) 歐盟 http://trademarksearch.marcaria.com/search/eu/?lang=en
3) 日本 http://www.ipdl.inpit.go.jp/homepg_e.ipdl
4) 新加坡 http://tmsearch.ipos.gov.sg/eTMSearch/eSearchOption.jsp
5) 中國 http://www.sipo.gov.cn/sipo/
6) 台灣 http://tipo.hinet.net/TIPO_DR/GoodsIPO.html
5. 目前馬德里國際商標註冊制度及歐洲商標共同體註冊制度均提供於一個會員國中提出註冊或申請及/或及於其他會員國之效力. 詳見如后：
1) 目前歐體商標（CTM）至2008年10月19之後計有27個會員國，提供在會員國中之一個國家中提出申請即等同向所有會員國提出申請，一件商標獲准註冊即生效於所有會員國。
2) 又目前加入商標國際註冊馬德里協定（Agreement）以及議定書（protocol）之國家和地區達70多個. 提供在會員國中之一個國家中註冊生效即得生效於所有會員國。
2009年8月13日 星期四
2009年8月3日 星期一
2009年5月23日 星期六
US new guideline for stem cell calls for comments
US new guideline for stem cell calls for comments by May 26th ,2009
US President Obama signed a document removing the Bush stem cell restrictions. National Institutes of Health drafted a new set of guidelines for scientists wanting federal funding which have just been issued . See http://stemcells.nih.gov/policy/2009draft.htm
http://nihoerextra.nih.gov/stem_cells/add.htm.
May 26th, 2009 is the deadline for14- day comment period, this affects everyone in America, and the world. Please make your comments at http://nihoerextra.nih.gov/stem_cells/add.htm.
US President Obama signed a document removing the Bush stem cell restrictions. National Institutes of Health drafted a new set of guidelines for scientists wanting federal funding which have just been issued . See http://stemcells.nih.gov/policy/2009draft.htm
http://nihoerextra.nih.gov/stem_cells/add.htm.
May 26th, 2009 is the deadline for14- day comment period, this affects everyone in America, and the world. Please make your comments at http://nihoerextra.nih.gov/stem_cells/add.htm.
電子文件於我國法律訴訟上之證據證明力為何？
電子文件於我國法律訴訟上之證據證明力為何？
by 洪菁黛
1. 依我國電子簽章法之規定(註一)：l 電子簽章: 經相對人同意得取代印章簽名.
l 數位簽章: 須經憑證機構依法發給憑證，始生與簽名或蓋章之同一效力。
2. 須先判斷該文件係以是電子簽章或數位簽章 完成(註二)?l
電子簽章（electronic signature）是指以電子形式存在，依附在電子文件並與其邏輯相關，可用以辨識電子文件簽署者身分及表示簽署者同意電子文件內容。l 數位簽章（digital signature）是指使用數學演算法（或稱雜湊函數）將電子文件轉化為固定長度之數位資料（訊息摘要），並用簽署者之私鑰對其加密形成一簽體，使任何人可藉 未轉化前之原始資料訊息、簽體及與私鑰相關連之公鑰，驗證該簽體是否使用與簽章公鑰 相對應之私鑰製作，以及簽體製作後，原始資料訊息是否遭受竄改。
3.如簽章未經認證,但雙方確於電子(契約）中加註依此電子形式完成合約具法律效力,且雙方同意不爭執該文件,不爭執簽章真正性,其該證據契約對於法院之拘束力 如何(註三)?l 證據契約之約定之內容，係限制法院依自由心證判斷事實之真偽者，對於法院自不生效 力。然其內容，如不侵害到自由心證主義，而且屬辯論主義、處分權主義之範疇者，則經 常被認為有效。l 綜言之，證據方法契約或證據限制契約是否有效，學者容有不同意見。有學者認為此種類型之契約會影響訴訟上真實之發現，與法院依職權調查證據，故不宜承認其效力。亦認為此種見解可採。應可認為對於公益的範圍部分，法官仍可不受其拘束，而在不會妨害公益的範圍，承認其效力。是以，雙方若約定以此電子簽名之方法作為特定文件生效之要件,此應可認為屬於當事人有處分權之範圍，而與公益無關，依電子簽名之方法所產生之文件與原本應具同一效力。
4. 如他造仍爭執簽章之真正性，如何證明真正?l 如他造爭執簽章之真正性，依我國民訴第三百五十三條第一項,法院得命提出文書之原本.
l 電子簽章雖可取代傳統的簽名或蓋章，但並非所有以電子方法製作的電子簽章皆可防止被 竄 改及偽造，必須以符合特定要安全程序所製作的電子簽章，才能確保簽章的安全(註四)：. 這四項標準分別是簽章的獨特性、辨識力、可靠性及與電子文件內容的聯結關係。詳細說明請參見，電子簽章法草案第十四條規定：通信或交易雙方使用事前同意之有效的安全程序，或主管機關認可之安全程序製作，足以驗證電子簽章自某一特定時間點至驗證真偽時間點之間，未經竄改，且符合下列各項情形者，該項簽章為安全電子簽章： 1). 簽署者為特定目的使用之獨一無二簽章。 2). 可客觀辨識簽署者之身分。 3). 由簽署者以安全可靠之方法製作，或使用其可單獨控制之安全及可信賴之設施、方法製作，且製作後不易被偽造 或破解。 4). 可判別經簽署之電子文件內容是否遭受竄改。是以,該電子文件於我國法律訴訟上之證據證明力為何,得依其前揭標準判斷之.
(註一)I.電子簽章法第九條:依法令規定應簽名或蓋章者，經相對人同意，得以電子簽章為之。前項規定得依法令或行政機關之公告，排除其適用或就其應用技術與程序另為規定。但就應用技術與程序所為之規定，應公平、合理，並不得為無正當理由之差別待遇。第十條:以數位簽章簽署電子文件者，應符合下列各款規定，始生前條第一項之效力：一、使用經第十一條核定或第十五條許可之憑證機構依法簽發之憑證。二、憑證尚屬有效並未逾使用範圍。
[註二].電子簽章法第二條:二、電子簽章：指依附於電子文件並與其相關連，用以辨識及確認電子文件簽署人身分、資格及電子文件真偽者。三、數位簽章：指將電子文件以數學演算法或其他方式運算為一定長度之數位資料，以簽署人之私密金鑰對其加密，形成電子簽章，並得以公開金鑰加以驗證者。
[註三]我國民事訴訟法第二百八十九條、第三百五十五條第二項、第三百五十六條、第三百六十五條、第三百七十二條）。新修正之民事訴訟法第三百七十六條之一保全證據期日之協議，可認為係我國承認證據契約的明文化。在定性證據契約時，必須要探求當事人真意及依誠信原則及交易習慣。除了訴訟標的非屬辯論主義與處分權主義適用範圍，或是顯然係為了拘束法院於調查證據後就證據評價方面之自由（此乃法院審理之價值核心部份），否則宜儘量承認證據契約（含舉證責任契約）之合法性。
[註四]、「有效的」安全程序，認定基準如下：１、使用商業上之合理程序。２、以安全可信賴之方式執行。３、通信及交易雙方合理之信賴。六、第五項所稱商業上之合理程序，視下列情形而定：１、通信及交易之本質。２、通信及交易雙方之經驗及相互熟識程度。３、通信及交易雙方或相關者從事類似交易之次數。４、提供給當事者且為其所拒絕之替代方案之可用性。５、其他替代程序之成本。６、其他類似交易使用之一般性程序。七、第五項所稱合理信賴，視下列情形而定：１、通信及交易雙方在信賴之時刻，已知或應知之足以判定應否信賴之資訊內容。２、電子文件之價值及重要性。３、通信及交易雙方事前協議之條件。是以電子文件之法律效力於我國法律上之證據力為何,應依前揭標準判斷之.
by 洪菁黛
1. 依我國電子簽章法之規定(註一)：l 電子簽章: 經相對人同意得取代印章簽名.
l 數位簽章: 須經憑證機構依法發給憑證，始生與簽名或蓋章之同一效力。
2. 須先判斷該文件係以是電子簽章或數位簽章 完成(註二)?l
電子簽章（electronic signature）是指以電子形式存在，依附在電子文件並與其邏輯相關，可用以辨識電子文件簽署者身分及表示簽署者同意電子文件內容。l 數位簽章（digital signature）是指使用數學演算法（或稱雜湊函數）將電子文件轉化為固定長度之數位資料（訊息摘要），並用簽署者之私鑰對其加密形成一簽體，使任何人可藉 未轉化前之原始資料訊息、簽體及與私鑰相關連之公鑰，驗證該簽體是否使用與簽章公鑰 相對應之私鑰製作，以及簽體製作後，原始資料訊息是否遭受竄改。
3.如簽章未經認證,但雙方確於電子(契約）中加註依此電子形式完成合約具法律效力,且雙方同意不爭執該文件,不爭執簽章真正性,其該證據契約對於法院之拘束力 如何(註三)?l 證據契約之約定之內容，係限制法院依自由心證判斷事實之真偽者，對於法院自不生效 力。然其內容，如不侵害到自由心證主義，而且屬辯論主義、處分權主義之範疇者，則經 常被認為有效。l 綜言之，證據方法契約或證據限制契約是否有效，學者容有不同意見。有學者認為此種類型之契約會影響訴訟上真實之發現，與法院依職權調查證據，故不宜承認其效力。亦認為此種見解可採。應可認為對於公益的範圍部分，法官仍可不受其拘束，而在不會妨害公益的範圍，承認其效力。是以，雙方若約定以此電子簽名之方法作為特定文件生效之要件,此應可認為屬於當事人有處分權之範圍，而與公益無關，依電子簽名之方法所產生之文件與原本應具同一效力。
4. 如他造仍爭執簽章之真正性，如何證明真正?l 如他造爭執簽章之真正性，依我國民訴第三百五十三條第一項,法院得命提出文書之原本.
l 電子簽章雖可取代傳統的簽名或蓋章，但並非所有以電子方法製作的電子簽章皆可防止被 竄 改及偽造，必須以符合特定要安全程序所製作的電子簽章，才能確保簽章的安全(註四)：. 這四項標準分別是簽章的獨特性、辨識力、可靠性及與電子文件內容的聯結關係。詳細說明請參見，電子簽章法草案第十四條規定：通信或交易雙方使用事前同意之有效的安全程序，或主管機關認可之安全程序製作，足以驗證電子簽章自某一特定時間點至驗證真偽時間點之間，未經竄改，且符合下列各項情形者，該項簽章為安全電子簽章： 1). 簽署者為特定目的使用之獨一無二簽章。 2). 可客觀辨識簽署者之身分。 3). 由簽署者以安全可靠之方法製作，或使用其可單獨控制之安全及可信賴之設施、方法製作，且製作後不易被偽造 或破解。 4). 可判別經簽署之電子文件內容是否遭受竄改。是以,該電子文件於我國法律訴訟上之證據證明力為何,得依其前揭標準判斷之.
(註一)I.電子簽章法第九條:依法令規定應簽名或蓋章者，經相對人同意，得以電子簽章為之。前項規定得依法令或行政機關之公告，排除其適用或就其應用技術與程序另為規定。但就應用技術與程序所為之規定，應公平、合理，並不得為無正當理由之差別待遇。第十條:以數位簽章簽署電子文件者，應符合下列各款規定，始生前條第一項之效力：一、使用經第十一條核定或第十五條許可之憑證機構依法簽發之憑證。二、憑證尚屬有效並未逾使用範圍。
[註二].電子簽章法第二條:二、電子簽章：指依附於電子文件並與其相關連，用以辨識及確認電子文件簽署人身分、資格及電子文件真偽者。三、數位簽章：指將電子文件以數學演算法或其他方式運算為一定長度之數位資料，以簽署人之私密金鑰對其加密，形成電子簽章，並得以公開金鑰加以驗證者。
[註三]我國民事訴訟法第二百八十九條、第三百五十五條第二項、第三百五十六條、第三百六十五條、第三百七十二條）。新修正之民事訴訟法第三百七十六條之一保全證據期日之協議，可認為係我國承認證據契約的明文化。在定性證據契約時，必須要探求當事人真意及依誠信原則及交易習慣。除了訴訟標的非屬辯論主義與處分權主義適用範圍，或是顯然係為了拘束法院於調查證據後就證據評價方面之自由（此乃法院審理之價值核心部份），否則宜儘量承認證據契約（含舉證責任契約）之合法性。
[註四]、「有效的」安全程序，認定基準如下：１、使用商業上之合理程序。２、以安全可信賴之方式執行。３、通信及交易雙方合理之信賴。六、第五項所稱商業上之合理程序，視下列情形而定：１、通信及交易之本質。２、通信及交易雙方之經驗及相互熟識程度。３、通信及交易雙方或相關者從事類似交易之次數。４、提供給當事者且為其所拒絕之替代方案之可用性。５、其他替代程序之成本。６、其他類似交易使用之一般性程序。七、第五項所稱合理信賴，視下列情形而定：１、通信及交易雙方在信賴之時刻，已知或應知之足以判定應否信賴之資訊內容。２、電子文件之價值及重要性。３、通信及交易雙方事前協議之條件。是以電子文件之法律效力於我國法律上之證據力為何,應依前揭標準判斷之.
日本刑法第39條 「心神喪失者所犯罪行，不罰。」.「精神耗弱者，得減輕其刑。」
日本刑法第39條
「心神喪失者所犯罪行，不罰。」.「精神耗弱者，得減輕其刑。」
作者： 洪菁黛律師
相較於典型好萊塢所拍攝的法庭劇，本片沒有辯護律師及檢察官間慷慨激昂、爭鋒相對的激烈辯詞，沒有刻意塑造法律至高無尚的正義凜然。導演森田芳光以其擅於刻劃人性的特長，透過被害者及加害者交錯複雜的糾葛心理，呈現法律及精神鑑定因維護人權所生之盲點，使加害者得以藉詞脫罪，而被害者在身心受創及無奈之餘，卻逐漸蔓延、累積成巨大反擊及復仇的能量，以表達對法律最深沉之抗議及反諷。
片中的男主角工藤啟甫，在年幼時親見摯愛的胞妹慘遭荊田牧強姦，並凌虐致死的慘狀，內心受創極深。然荊田牧卻因當時年僅十五歲，且有精神疾病，故依日本刑法第39條及少年法之規定係以不起訴處分結案，如此法律的規定，讓男主角工藤啟甫再度受創。於是他毅然決定暗中觀察荊田牧，如果荊田牧確實並無負擔刑事責任的能力，那麼就把當年的慘劇，當作是個意外；但是，男主角工藤啟甫竟然發現荊田牧，不僅大剌剌地回到社會上重新生活，甚至上大學、工作、娶妻，而親眼目賭自己妹妹死狀的他，卻必須揹負著當一個被害人家屬所必須承受的內心煎熬來渡日。男主角工藤啟甫終於決定，他需要一個身份，一個有著因母親與其他男人離家出走，致父親終日酗酒渡日，而遭父親以埋在沙堆，露出頭顱，藉以洩憤的悲慘童年及過去。而這個人正是柴田真樹，有這樣的成長背景，男主角得以藉著零碎、糾葛、複雜的情感，虛構一個不存在的人格即「海鷗」。「海鷗」存在在柴田真樹的身上，「海鷗」痛恨柴田真樹、也命令著柴田真樹。就這樣，男主角工藤啟甫交換了柴田真樹的身份。再一次親眼目睹荊田牧親手殺害其已懷有身孕的妻男主角痛恨荊田牧的泯滅人性，「海鷗」竟親手殺了荊田牧...。
劇情在男主角於開審當日面對法官詢問他對檢察官的起訴事實有無意見時，當庭朗誦莎翁「哈姆雷特」劇中的台詞，而辯護律師旋即請求法官對被告做精神鑑定，揭開了序幕。男主角精心策劃了一場因心神喪失而殺人的戲碼，沒有「動機」、沒有「線索」，嘲弄、並反諷這個法條及精神鑑定存在的荒謬與矛盾，是男主角主要的目的。在精神鑑定的過程中，同時負責鑑定工作的精神醫師藤代及其助理小川香深，卻做出南轅北轍的結論，精神醫師認為從種種的跡象及證據當中，都可以證明被告柴田真樹患有嚴重精神分裂的雙重人格傾向，然而同樣經歷母親疑似精神症狀的助理小川，卻認為被告只是假裝患有精神分裂的詐病，其目的顯然只是想要利用【刑法第39條】來脫罪。劇情最後，精神醫師助理小川揭發了男主角詐病的事實，並在法庭上奮力疾呼：「【刑法第39條】是為了要保障人權，其實卻是在剝奪人權，精神鑑定靠的是鑑定人依照證據來做判斷，然而，鑑定人僅憑證據，卻無法看穿人心。」；而男主角則以：「當他殺害荊田牧時，心中所想的是，殺掉這條不正之法律。」為本片畫下了句點。
的確，犯罪的證據可以假造，而精神鑑定的證據，當然也可以製造，只要熟捻精神鑑定的過程、了解有法則可循，自然有可能欺瞞鑑定者及司法者。因此，完全僅憑單純的數據及資料，來認定被告是否真有「心神喪失」或「精神耗弱」，並非客觀。其實，我國【刑法】第十九條也同樣規定：「心神喪失人之行為，不罰」、「精神耗弱之行為，得減輕其刑」。所謂「心神喪失」係指行為時，對於外界事務全然缺乏知覺、理會及判斷之能力，而無自由決定意思之能力；而「精神耗弱」是指行為人於行為時之精神機能，對於外界事物之感受、判斷能力並未完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退之障礙。依我國【刑法】第十九條及【暫行律】第十二條當初之立法理由：「即是因精神病人雖有觸罪之行為，然究非其人之行為，乃疾病之行為，故不應加刑，實應投以藥石，若於必要之時，可以命監禁。」而有該法條之制定。然而，這樣的法律的確產生了漏洞，尤其在近年來智慧型犯罪逐漸增多，司法實務上常見被告以「心神喪失」、「精神耗弱」為由，援為無罪的抗辯，而法院送鑑定之結果，亦常因鑑定醫院之技術、經驗、標準及被告是否刻意迎合心理醫師的答案，以求達「心神喪失」、「精神耗弱」之鑑定結果，而有不同之結論。因此，我國司法院於民國87年10月29日特以（87）院台廳刑一字第23010號函文意旨揭明：「法院對於刑事被告是否心神喪失及精神耗弱，除參考鑑定人之鑑定報告外，仍應調查其他必要證據，以資審認，以免被告藉此逃避刑責」。
當然，轟動一時的「鄧如雯殺夫案」、「何美能潑北一女學生硫酸案」都因涉及被告之精神能力，而引起社會的關注。「白曉燕案」的陳進興，幾度進出牢獄，對社會的恨意未曾稍減，反與日俱增，心理治寮師認為陳進興的犯罪性格，應與其成長環境及背景有關。無可否認地，通常有意犯罪的人會用盡一切方法及藉口合理化他的犯罪行為，其目的無非是想維護其犯罪的正當性，在法庭上逃過法律的制裁，在道德上規避良心的譴責。筆者身為法律工作者，時常面臨須為被告之精神能力提出辯護。當然，嚴刑峻罰，並不足治病，而為維護被告之人權，我國【刑法】第十九條確有其存在的必要。然而如何在該條款存在之同時，避免被告藉此脫罪，同時顧及被害者之人權及感受，本片【刑法第39條】提出於法庭上現場實施鑑定問診，而由法官親自以感官聽聞之鑑定方式，的確令人耳目一新。
本文於1999.2 曾刊登於《大成報 律師看電影專欄》
「心神喪失者所犯罪行，不罰。」.「精神耗弱者，得減輕其刑。」
作者： 洪菁黛律師
相較於典型好萊塢所拍攝的法庭劇，本片沒有辯護律師及檢察官間慷慨激昂、爭鋒相對的激烈辯詞，沒有刻意塑造法律至高無尚的正義凜然。導演森田芳光以其擅於刻劃人性的特長，透過被害者及加害者交錯複雜的糾葛心理，呈現法律及精神鑑定因維護人權所生之盲點，使加害者得以藉詞脫罪，而被害者在身心受創及無奈之餘，卻逐漸蔓延、累積成巨大反擊及復仇的能量，以表達對法律最深沉之抗議及反諷。
片中的男主角工藤啟甫，在年幼時親見摯愛的胞妹慘遭荊田牧強姦，並凌虐致死的慘狀，內心受創極深。然荊田牧卻因當時年僅十五歲，且有精神疾病，故依日本刑法第39條及少年法之規定係以不起訴處分結案，如此法律的規定，讓男主角工藤啟甫再度受創。於是他毅然決定暗中觀察荊田牧，如果荊田牧確實並無負擔刑事責任的能力，那麼就把當年的慘劇，當作是個意外；但是，男主角工藤啟甫竟然發現荊田牧，不僅大剌剌地回到社會上重新生活，甚至上大學、工作、娶妻，而親眼目賭自己妹妹死狀的他，卻必須揹負著當一個被害人家屬所必須承受的內心煎熬來渡日。男主角工藤啟甫終於決定，他需要一個身份，一個有著因母親與其他男人離家出走，致父親終日酗酒渡日，而遭父親以埋在沙堆，露出頭顱，藉以洩憤的悲慘童年及過去。而這個人正是柴田真樹，有這樣的成長背景，男主角得以藉著零碎、糾葛、複雜的情感，虛構一個不存在的人格即「海鷗」。「海鷗」存在在柴田真樹的身上，「海鷗」痛恨柴田真樹、也命令著柴田真樹。就這樣，男主角工藤啟甫交換了柴田真樹的身份。再一次親眼目睹荊田牧親手殺害其已懷有身孕的妻男主角痛恨荊田牧的泯滅人性，「海鷗」竟親手殺了荊田牧...。
劇情在男主角於開審當日面對法官詢問他對檢察官的起訴事實有無意見時，當庭朗誦莎翁「哈姆雷特」劇中的台詞，而辯護律師旋即請求法官對被告做精神鑑定，揭開了序幕。男主角精心策劃了一場因心神喪失而殺人的戲碼，沒有「動機」、沒有「線索」，嘲弄、並反諷這個法條及精神鑑定存在的荒謬與矛盾，是男主角主要的目的。在精神鑑定的過程中，同時負責鑑定工作的精神醫師藤代及其助理小川香深，卻做出南轅北轍的結論，精神醫師認為從種種的跡象及證據當中，都可以證明被告柴田真樹患有嚴重精神分裂的雙重人格傾向，然而同樣經歷母親疑似精神症狀的助理小川，卻認為被告只是假裝患有精神分裂的詐病，其目的顯然只是想要利用【刑法第39條】來脫罪。劇情最後，精神醫師助理小川揭發了男主角詐病的事實，並在法庭上奮力疾呼：「【刑法第39條】是為了要保障人權，其實卻是在剝奪人權，精神鑑定靠的是鑑定人依照證據來做判斷，然而，鑑定人僅憑證據，卻無法看穿人心。」；而男主角則以：「當他殺害荊田牧時，心中所想的是，殺掉這條不正之法律。」為本片畫下了句點。
的確，犯罪的證據可以假造，而精神鑑定的證據，當然也可以製造，只要熟捻精神鑑定的過程、了解有法則可循，自然有可能欺瞞鑑定者及司法者。因此，完全僅憑單純的數據及資料，來認定被告是否真有「心神喪失」或「精神耗弱」，並非客觀。其實，我國【刑法】第十九條也同樣規定：「心神喪失人之行為，不罰」、「精神耗弱之行為，得減輕其刑」。所謂「心神喪失」係指行為時，對於外界事務全然缺乏知覺、理會及判斷之能力，而無自由決定意思之能力；而「精神耗弱」是指行為人於行為時之精神機能，對於外界事物之感受、判斷能力並未完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退之障礙。依我國【刑法】第十九條及【暫行律】第十二條當初之立法理由：「即是因精神病人雖有觸罪之行為，然究非其人之行為，乃疾病之行為，故不應加刑，實應投以藥石，若於必要之時，可以命監禁。」而有該法條之制定。然而，這樣的法律的確產生了漏洞，尤其在近年來智慧型犯罪逐漸增多，司法實務上常見被告以「心神喪失」、「精神耗弱」為由，援為無罪的抗辯，而法院送鑑定之結果，亦常因鑑定醫院之技術、經驗、標準及被告是否刻意迎合心理醫師的答案，以求達「心神喪失」、「精神耗弱」之鑑定結果，而有不同之結論。因此，我國司法院於民國87年10月29日特以（87）院台廳刑一字第23010號函文意旨揭明：「法院對於刑事被告是否心神喪失及精神耗弱，除參考鑑定人之鑑定報告外，仍應調查其他必要證據，以資審認，以免被告藉此逃避刑責」。
當然，轟動一時的「鄧如雯殺夫案」、「何美能潑北一女學生硫酸案」都因涉及被告之精神能力，而引起社會的關注。「白曉燕案」的陳進興，幾度進出牢獄，對社會的恨意未曾稍減，反與日俱增，心理治寮師認為陳進興的犯罪性格，應與其成長環境及背景有關。無可否認地，通常有意犯罪的人會用盡一切方法及藉口合理化他的犯罪行為，其目的無非是想維護其犯罪的正當性，在法庭上逃過法律的制裁，在道德上規避良心的譴責。筆者身為法律工作者，時常面臨須為被告之精神能力提出辯護。當然，嚴刑峻罰，並不足治病，而為維護被告之人權，我國【刑法】第十九條確有其存在的必要。然而如何在該條款存在之同時，避免被告藉此脫罪，同時顧及被害者之人權及感受，本片【刑法第39條】提出於法庭上現場實施鑑定問診，而由法官親自以感官聽聞之鑑定方式，的確令人耳目一新。
本文於1999.2 曾刊登於《大成報 律師看電影專欄》
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